2010-09-02 ag tempelhof-kreuzberg - 14 c 1005/10
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1) versprochen wurde ohne dass im Zeitpunkt des Telefonanrufs ein ausdruumlckliches
Einverstaumlndnis des Verfuumlgungsklaumlgers hierzu vorlag
Die Verfuumlgungsbeklagten beantragen
den Antrag zuruumlckzuweisen
Sie sind der Ansicht fuumlr Missbrauch durch ihre Vertragspartner oder durch weitere Abnehmer in
der Vertragskette nicht verantwortlich zu sein da sie ein legales Produkt verkauften und solchen
Missbrauch auch gar nicht verhindern koumlnnten
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsaumltze nebst Anlagen
Bezug genommen
Entscheidungsgruumlnde
Der zulaumlssige Antrag ist unbegruumlndet da es an einem Anordnungsanspruch fehlt Der
Verfuumlgungsklaumlger kann von den Verfuumlgungsbeklagten nicht die Unterlassung der Werbung durch
Telefonanrufe gemaumlszlig sectsect 8231004 BGB verlangen
Zwar stellen die Anrufe einen nicht gerechtfertigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeuumlbten
Gewerbebetrieb des Verfuumlgungsklaumlgers dar Der Verfuumlgungsklaumlger hat jedoch nicht hinreichend
dargelegt und glaubhaft gemacht dass die Verfuumlgungsbeklagten hierfuumlr verantwortlich sind
Der Verfuumlgungsklaumlger hat nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht dass ein
Mitarbeiter der Verfuumlgungsbeklagten zu 1) selbst die in der Antragsschrift bezeichneten Anrufe
getaumltigt oder in Auftrag gegeben hat mithin geworben hat Der Verfuumlgungsbeklagte zu 2) hat dies
bestritten und ausgefuumlhrt die Gutscheine nur uumlber das Internet an Firmen zu verbreiten ohne
Anrufe zu taumltigen Der Verfuumlgungsklaumlger selbst hat vorgetragen dass die Anrufe von einer Firma
mit dem Namen Premium Direkt getaumltigt wurden Das Vertragsbestaumltigungsschreiben stammte
von der Premium Direkt mit Adresse in Oumlsterreich Konkrete Anhaltspunkte dafuumlr dass diese
Firma mit der Verfuumlgungsbeklagten zusammen arbeitet oder anderweitig affiliiert ist sind nicht
vorgetragen Selbst wenn es sich bei der Premium Direkt nur um eine Briefkastenfirma handeln
sollte kann daraus noch nicht geschlossen werden dass die Briefkastenfirma oder deren
Hintermaumlnner gerade mit den Verfuumlgungsbeklagten in einer Beziehung stehen mit diesen
zusammen arbeiten oder sonst wie kooperieren Entgegen der Ansicht des Verfuumlgungsklaumlgers
besteht fuumlr das Vorliegen einer solchen direkten Verbindung auch kein Anscheinsbeweis Selbst
wenn dies haumlufig nahe liegen mag besteht ein Erfahrungssatz dergestalt dass die hier
ZP 450
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streitgegenstaumlndlichen Tankgutscheine in der Regel nur an betruumlgerisch agierende
Partnerunternehmen weitergegeben werden nicht Ebenso wenig gibt es einen Erfahrungssatz
dass Verkaumlufer von Tankgutscheinen oder anderen Rabattgutscheinen selbst in der Regel
unlautere Telefonwerbung vornehmen Gerade bei Gutscheinen gibt es noch mehrere - taumlglich
praktizierte - Wege diese an Firmen und Verbraucher weiterzugeben insbesondere zB durch
Verteilen schriftlich per Brief uumlber das Internet usw Es kann daher auch nicht schon aus dem
Wesen eines solchen Gutscheins als Werbeprodukt geschlossen werden dass eine Verteilung in
der Regel uumlber unlautere Telefonwerbung erfolgt
Der Verfuumlgungsklaumlger hat auch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht dass die
Verfuumlgungsbeklagte zu 1) in der beanstandeten Weise hat werben lassen Zwar hat die
Verfuumlgungsbeklagte zu 1) die Werbung adaumlquat kausal dadurch verursacht dass sie den
Gutschein entgeltlich veraumluszligert hat Eine Verurteilung zur Unterlassung setzt jedoch voraus dass
die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) noch die Moumlglichkeit hat entsprechende Werbeanrufe zu
unterbinden Dies ist ihr auch nach dem Vortrag des Verfuumlgungsklaumlgers zumindest hinsichtlich der
bisher veraumluszligerten Gutscheine nicht moumlglich Der Verfuumlgungsbeklagte zu 2) hat substantiiert
vorgetragen auf die weitere Verwendung der Gutscheine keinen Einfluss zu haben Auch der
Verfuumlgungsklaumlger aumluszligerte die Vermutung dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) es versaumlumt hat
sich in den Vertraumlgen mit den Partnerunternehmen rechtliche Einflussmoumlglichkeiten im Falle von
Missbrauch vorzubehalten und sieht darin eine Pflichtverletzung Aber daraus folgt auch dass die
Verfuumlgungsbeklagte zu 1) zur Umsetzung einer Unterlassungsverfuumlgung in der vom
Verfuumlgungsklaumlger beantragten Art zumindest bezuumlglich der bereits in Umlauf befindlichen
Gutscheine nicht in der Lage sein duumlrfte Auch die vom Verfuumlgungsklaumlger an hand der vermuteten
Kundenstromanalyse behaupteten engen Beziehungen zwischen der Verfuumlgungsbeklagten zu 1)
und den Vertragspartnern fuumlhrt noch nicht zwingend zu einer entsprechenden rechtlichen und
tatsaumlchlichen Einflussmoumlglichkeit Selbst wenn man mit dem Verfuumlgungsklaumlger davon ausgehen
wollte dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) sich damit pflichtwidrig verhalten hat da sie angesichts
des von ihr verbreiteten Werbeprodukts erhoumlhte Sorgfaltspflichten treffen koumlnnte dies die
tatsaumlchliche und rechtliche Moumlglichkeit der Einflussnahme auf die Vertragspartner die fuumlr einen
ordnungsgeldbewehrten Unterlassungsanspruch Voraussetzung waumlre nicht ersetzen Dies ist
gerade der Unterschied zB zu der Haftung eines Onlineanbieters als Mitstoumlrer fuumlr die
Versendung von rechtswidrigen Werbe-E-mails Denn der Onlineanbieter hat die Moumlglichkeit den
Missbrauch durch Dritte sofort durch ein Double-opt-in-Verfahren zu verhindern (vgl hierzu AG
Mitte Urteil vom 11062008 - 21 C 4308) Eine solche Pflichtverletzung mag unter Umstaumlnden
einen Schadensersatzanspruch ausloumlsen oder zu einem Auskunftsanspruch gegen den
Verfuumlgungsbeklagten bezuumlglich der Erwerber des streitgegenstaumlndlichen Gutscheins fuumlhren Dies
ist vorliegend jedoch nicht beantragt und auch nicht Ziel der beantragten einstweiligen Verfuumlgung
ZP 450
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streitgegenstaumlndlichen Tankgutscheine in der Regel nur an betruumlgerisch agierende
Partnerunternehmen weitergegeben werden nicht Ebenso wenig gibt es einen Erfahrungssatz
dass Verkaumlufer von Tankgutscheinen oder anderen Rabattgutscheinen selbst in der Regel
unlautere Telefonwerbung vornehmen Gerade bei Gutscheinen gibt es noch mehrere - taumlglich
praktizierte - Wege diese an Firmen und Verbraucher weiterzugeben insbesondere zB durch
Verteilen schriftlich per Brief uumlber das Internet usw Es kann daher auch nicht schon aus dem
Wesen eines solchen Gutscheins als Werbeprodukt geschlossen werden dass eine Verteilung in
der Regel uumlber unlautere Telefonwerbung erfolgt
Der Verfuumlgungsklaumlger hat auch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht dass die
Verfuumlgungsbeklagte zu 1) in der beanstandeten Weise hat werben lassen Zwar hat die
Verfuumlgungsbeklagte zu 1) die Werbung adaumlquat kausal dadurch verursacht dass sie den
Gutschein entgeltlich veraumluszligert hat Eine Verurteilung zur Unterlassung setzt jedoch voraus dass
die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) noch die Moumlglichkeit hat entsprechende Werbeanrufe zu
unterbinden Dies ist ihr auch nach dem Vortrag des Verfuumlgungsklaumlgers zumindest hinsichtlich der
bisher veraumluszligerten Gutscheine nicht moumlglich Der Verfuumlgungsbeklagte zu 2) hat substantiiert
vorgetragen auf die weitere Verwendung der Gutscheine keinen Einfluss zu haben Auch der
Verfuumlgungsklaumlger aumluszligerte die Vermutung dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) es versaumlumt hat
sich in den Vertraumlgen mit den Partnerunternehmen rechtliche Einflussmoumlglichkeiten im Falle von
Missbrauch vorzubehalten und sieht darin eine Pflichtverletzung Aber daraus folgt auch dass die
Verfuumlgungsbeklagte zu 1) zur Umsetzung einer Unterlassungsverfuumlgung in der vom
Verfuumlgungsklaumlger beantragten Art zumindest bezuumlglich der bereits in Umlauf befindlichen
Gutscheine nicht in der Lage sein duumlrfte Auch die vom Verfuumlgungsklaumlger an hand der vermuteten
Kundenstromanalyse behaupteten engen Beziehungen zwischen der Verfuumlgungsbeklagten zu 1)
und den Vertragspartnern fuumlhrt noch nicht zwingend zu einer entsprechenden rechtlichen und
tatsaumlchlichen Einflussmoumlglichkeit Selbst wenn man mit dem Verfuumlgungsklaumlger davon ausgehen
wollte dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) sich damit pflichtwidrig verhalten hat da sie angesichts
des von ihr verbreiteten Werbeprodukts erhoumlhte Sorgfaltspflichten treffen koumlnnte dies die
tatsaumlchliche und rechtliche Moumlglichkeit der Einflussnahme auf die Vertragspartner die fuumlr einen
ordnungsgeldbewehrten Unterlassungsanspruch Voraussetzung waumlre nicht ersetzen Dies ist
gerade der Unterschied zB zu der Haftung eines Onlineanbieters als Mitstoumlrer fuumlr die
Versendung von rechtswidrigen Werbe-E-mails Denn der Onlineanbieter hat die Moumlglichkeit den
Missbrauch durch Dritte sofort durch ein Double-opt-in-Verfahren zu verhindern (vgl hierzu AG
Mitte Urteil vom 11062008 - 21 C 4308) Eine solche Pflichtverletzung mag unter Umstaumlnden
einen Schadensersatzanspruch ausloumlsen oder zu einem Auskunftsanspruch gegen den
Verfuumlgungsbeklagten bezuumlglich der Erwerber des streitgegenstaumlndlichen Gutscheins fuumlhren Dies
ist vorliegend jedoch nicht beantragt und auch nicht Ziel der beantragten einstweiligen Verfuumlgung
ZP 450
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