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Aktuelle Entwicklungen des Bankrechts: Unternehmenskauf und -finanzierung- Unternehmens- und Beteiligungskauf, Akquisitionsfinanzierung, Projektfinanzierung -
Sommersemester 2017
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (LSE), FRSA
3
Einleitung 2
• Gegenstand der Vorlesung
Einführung
Einleitung
Einführung in das Investment Banking (Begriff und Entwicklung)
wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung
rechtliche Due Diligence
Geschäftsarten
Unternehmens- und Beteiligungskauf
Akquisitionsfinanzierung
Projektfinanzierung
4
Einleitung 3
• Eingrenzungen
sogenanntes M&A- und Corporate Finance-Geschäft
(Sonderformen der Unternehmensberatung und -finanzierung), nicht Kapitalmarktgeschäft
Sicht des deutschen Rechts
Ausklammerung der steuerrechtlichen und internationalen Bezüge
• Lernziel
Teilnehmer sollen nach dem Besuch dieser Vorlesung in der Lage sein, „die behandelten Geschäftsarten des Investment Banking rechtlich zu erfassen und die in der Praxis geläufigen Vertragsformulare zu verstehen“
• erheblicher Teil der Arbeit in großen Anwaltsfirmen, Unternehmen und Kreditinstituten
5
Einleitung 4
• Bestandteil des betriebswirtschaftlichen Studiums
bislang in der juristischen Ausbildung vernachlässigt
• beachte folgende juristischen Angebote:
Universität Augsburg: Michael Schmidl, Vorlesung „Rechtsfragen des Unternehmenskaufs“ / Projektbezogene Gruppenarbeit Mergers & Acquisitions
Institute for Law and Finance (ILF) an der Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt
Studiengang Master of Mergers & Acquisitions an der HfB – Business School of Finance & Management, Frankfurt
Münsteraner M&A-Studiengang (LL.M. / EMBA)
zum englischen Recht an der Universität London (King‘s College / Queen Mary College)
6
Einleitung 5
• juristisches Verständnis des Investment Banking durch zwei Umstände erschwert:
betriebswirtschaftliche Terminologie (z.B. junk bonds, Mezzanine)
Übernahme anglo-amerikanischer Vorstellungen und Terminologie im deutschen Rechtsraum
• Didaktik
Ausgehen von den im juristischen Studium vermittelten Strukturen
insbesondere Berücksichtigung von Schuld- und Sachenrecht bei Unternehmens“kauf“
Vorlesungsunterlagen (Prüfungsschemata!)
praktische Umsetzung
Einbeziehung betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge
Einbeziehung von Praxisformularen
7
Einleitung 6
• Vorlesungsunterlagen werden für die vorangegangene Vorlesung im Internet bereitgestellt
http://www.jura.uni-augsburg.de/de/prof/honorarprofessoren
2 Folien auf einer Seite ausdrucken!
beachte daneben Vertragsformulare, die in der Vorlesung ausgeteilt werden
8
Einleitung 7
• Vorlesungszeit: 26.05. bis 17.06.2017
Freitag, 26.05., 14 Uhr c.t. – 17:30 Uhr (Raum 2004)
Samstag, 27.05., 9 Uhr c.t. – 12:30 Uhr (Raum 2004)
Samstag, 10.06., 9 Uhr c.t. – 12:30 Uhr (Raum 2004)
Samstag 17.06., 9 Uhr c.t. – 12:30 Uhr (Raum 2004), anschließend Tutorium (s.u.)
• Prüfung Diplomstudiengang/LL.M.
Tutorium am 17.06.2017, 12.45-13.15 Uhr (Raum 2004)
schriftliche Prüfung von 120 Min. Dauer
Prüfungstermin: 06.07.2017 (14.30-16.30 Uhr) in Raum 1001
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Vertiefende Literatur 1: Textsammlungen
• Schönfelder, Deutsche Gesetze. Sammlung des Zivil-, Straf- und Verfahrensrechts, München (Loseblatt)
• Beck-Texte im dtv, Bankrecht (mit einer Einführung von Franz Häuser), 42. Aufl., München 2015
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Vertiefende Literatur 2: Deutsches Recht 1
• Ann-Kristin Achleitner (Hrsg.), Handbuch Investment Banking, 3. Aufl., Wiesbaden 2002
• Ann-Kristin Achleitner/Georg F. Thoma (Hrsg.), Handbuch Corporate Finance: Konzepte, Strategien und Praxiswissen, 2. Aufl., Köln 2002
• Stephan Eilers/Nils M. Koffka/Marcus Mackensen (Hrsg.), Private Equity. Unternehmenskauf - Finanzierung - Restrukturierung –Exitstrategien, 2. Aufl., München 2012
• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998
angekündigt für 2017: Fahrholz/Röver/Meissner, Formen des Unternehmenskaufs und der Unternehmensfinanzierung, 2. Aufl., München
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Vertiefende Literatur 3: Deutsches Recht 2
• Thorwald Hellner/Stephan Steuer (Hrsg.), Bankrecht und Bankpraxis (BuB), 5 Bde., Köln (Loseblatt)
früher: Bankgeschäftliches Formularbuch hrsg. von Erich Trost
u.a. Andreas Früh/Constanze Müller-Arends
• Heinz-Josef Hockmann/Friedrich Thießen (Hrsg.), Investmentbanking, 3. Aufl., Stuttgart 2012
• Jörg Risse/Florian Kästle/Olaf Gebler, M & A und Corporate Finance von A-Z, München 2006
• Jan-Hendrik Röver, Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten. Eine Studie zur Methode der Rechtsvergleichung, München 1999
• Jan-Hendrik Röver, Secured Lending in Eastern Europe, Oxford 2007
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Vertiefende Literatur 4: Deutsches Recht 3
• Jan-Hendrik Röver, Kreditfinanzierung, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl., Köln, München 2008, S. 581-710
• Jan-Hendrik Röver, Realsicherheiten und Direktvereinbarungen, in: aaO., S. 762-812
• Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 2 Bde., 5. Aufl., München 2017
gut für die bankrechtliche Grundlagen; wenig aufschlussreich für Corporate Finance-Geschäft
• Hans-Peter Schwintowski (Hrsg.), Bankrecht. Commercial Banking –Investment Banking, 4. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München 2014
• Klaus Spremann/Pascal Gantenbein, Finanzmärkte, 3. Aufl., Konstanz, München 2014
betriebswirtschaftliche Einführung zu den Finanzmärkten
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Vertiefende Literatur 5: Mustersammlungen 1
• Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht (hrsg. von Michael Hoffmann-Becking und Alexander Gebele), 12. Aufl., München 2015
• Florian Kästle/Dirk Oberbracht, Unternehmenskauf - Share Purchase Agreement (Beck‘sche Musterverträge Bd. 49), München 2005
• Klaus J. Hopt (Hrsg.), Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl., München 2013
14
Vertiefende Literatur 6: Mustersammlungen 2
• Münchener Vertrags-Handbuch (hrsg. von Rolf A. Schütze und Lutz Weipert), Bde. 2-4: Wirtschaftsrecht I-III, 6. Aufl., München 2006-2009; Münchener Vertrags-Handbuch (hrsg. von Gerrit Langenfeld), Bde. 5-6: Bürgerliches Recht I, II, 6. Aufl., München 2007
• Wolfgang A. Münchow/Andreas Striegel/Thomas A. Jesch, Management Buy-Out (MBO) (Beck‘sche Musterverträge Bd. 59), München 2008
• Christoph H. Seibt (Hrsg.), Beck‘sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., München 2011
• Carl Wurm/Hermann Wagner/Hugo Zartmann (Hrsg.), Das Rechtsformularbuch, 17. Aufl., Köln 2015
15
Vertiefende Literatur 7: Internationales Wirtschaftsrecht
• Wolfgang Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. I: Weltwirtschaftsrecht, Europäisches Wirtschaftsrecht, Bd. II: Deutsches Wirtschaftsrecht, München 1983
• Herbert Kronke/Werner Melis/Hans Kuhn (Hrsg.), Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., München 2017
• Patrick Ostendorf/Peter Kluth (Hrsg.), Internationale Wirtschaftsverträge, 2., München 2016
• David P. Twomey/Marianne M. Jennings, Anderson's Business Law and the Legal Environment, 22. Aufl., Mason/OH 2013
Zum US-Recht
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Vertiefende Literatur 7: Englisches Bankrecht 1
• Christoph Graf von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, München 2011
• Dieter Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, 2. Aufl., Darmstadt 1993
• Ewan McKendrick, Goode on Commercial Law, 4. Aufl., London 2010
• Volker Triebel/Martin Illmer/Wolf-Georg Ringe/Stefan Vogenauer/Katja Ziegler, Englisches Handel- und Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., Heidelberg 2012
• Volker Triebel/Stefan Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Köln 2015
• David Adams, Banking and Capital Markets 2015 (CLP Legal Practice Guides), Guildford 2015
• Anu Arora, Banking Law, Harlow 2014
• Colin Bamford, Principles of International Financial Law, 2. Aufl., Oxford 2015
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Vertiefende Literatur 8: Englisches Bankrecht 2
• Joanna Benjamin, Financial Law, Oxford 2008
• Allen N. Berger/Philip Molyneux/John O. Wilson (Hrsg.), The Oxford Handbook of Banking, Oxford 2015
• Jan Hendrik Dalhuisen, Dalhuisen on Transnational, Comparative Commercial, Financial and Trade Law, 3 Bde., 5. Aufl., Oxford, Portland/Oregon 2013
• E.P. Ellinger/E. Lomnicka/C. Hare, Ellinger's Modern Banking Law, Oxford 2010
• Eilis Ferran/Look Chan Ho, Principles of Corporate Finance Law, 2. Aufl., Oxford 2014
• Geoffrey Fuller, The Law and Practice of International Capital Markets, 3. Aufl., Edinburg 2012
• Louise Gullifer/Jennifer Payne, Corporate Finance Law. Principles and Policy, 2. Aufl., Oxford, Portland/Oregon 2015
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Vertiefende Literatur 9: Englisches Bankrecht 3
• Andrew Haynes, The Law Relating to International Banking. Law and Practice, Hayward Heath 2010
• Joan Wadsley/Graham A. Penn, Law and Practice of Domestic Banking, 2. Aufl., London 2000
• Graham Penn/Andrew Haynes, Law and Practice of International Banking, 2. Aufl., London 2002
vgl. auch Andrew Haynes
• Mark Hapgood (Hrsg.), Paget's Law of Banking, 14. Aufl., London 2014
• Alastair Hudson, The Law of Finance, 2. Aufl., London 2013
• Andrew McKnight, The Law of International Finance, Oxford 2008
• Colin Paul/Gerald Montagu, Banking and Capital Markets Companion, 6. Aufl., Oxford 2014
• Dan Prentice/Arad Reisberg (Hrsg.), Corporate Finance Law in the UK and EU, Oxford 2011
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Vertiefende Literatur 9: Englisches Bankrecht 4
• Charles Proctor, The Law and Practice of International Banking, 2. Aufl., Oxford 2015
• Ravi Tennekoon, The Law and Regulation of International Finance, London 1991
• Philip R. Wood, Law and Practice of International Finance, London 1980
• Philip R. Wood, International Finance, 7 Bde., 2. Aufl., London 2007
3. Aufl. angekündigt für 2017-2018
beachte auch: The Law and Practice of International Finance. University Edition, London 2007 (einbändig)
• Philip R. Wood, Maps of World Financial Law, 6. Aufl., London 2008
• Richard Wight/Warren Cooke/Richard Gray, The LSTA's Complete Credit Agreement Guide, New York usw. 2009
• Sue Wright, The Handbook of International Loan Documentation, 2. Aufl., Houndmills 2014
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Vertiefende Literatur 10: Europäisches Bankrecht 1
• Robert Baldwin/Martin Lodge/Martin Cave (Hrsg.), The Oxford Handbook of Regulation, Oxford 2012
• Jens-Hinrich Binder/Christos Gortsos, The European Banking Union. A Compendium, München 2015
• Giuseppe Boccuzzi, The European Banking Union. Supervision and Resolution, Houndmills 2015
• Danny Busch/Guido Ferrarini (Hrsg.), European Banking Union, Oxford 2015
• Juan E. Castañeda/David G. Mayes/Geoffrey Wood (Hrsg.), European Banking Union. Prospects and Challenges, London 2015
• Ross Cranston, Principles of Banking Law, 2. Aufl., Oxford 2002
3. Aufl. seit längerem angekündigt
• Peter Derleder/Kai-Oliver Knops/Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Berlin, Heidelberg 2008
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Vertiefende Literatur 11: Europäisches Bankrecht 2
• Horst Eidenmüller/Mathias Habersack/Lars Klöhn, European Banking Regulation, München 2016
angekündigt für Juli 2016
• Eilis Ferran/Niamh Moloney/Jennifer Payne (Hrsg.), The Oxford Handbook of Financial Regulation, Oxford 2015
• Matthias Haentjens/Pierre de Gioia-Carabellese, European Banking and Financial Law, London 2015
• Matthias Herdegen, Bankenaufsicht im Europäischen Verbund/Banking Supervision within the European Union, Berlin, New York 2010
• Niamh Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulation, 3. Aufl., Oxford 2016
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Vertiefende Literatur 12: Europäisches Bankrecht 3
• Christoph Ohler, Bankenaufsicht und Geldpolitik in der Währungsunion, München 2014
• Thomas Martin Pflock, Europäische Bankenregulierung und das „Too bigto fail-Dilemma“, Berlin 2014
• Anton K. Schnyder, Europäisches Banken- und Versicherungsrecht, Heidelberg 2005
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Teil 1: Einführung in das Investment Banking
§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking
2.1 Gegenstände des Investment Banking2.2 Terminologie2.3 Geschäftstypen des Investment Banking2.4 Geschichte des Investment Banking2.5 Führende internationale Investmentbanken2.6 Internationale Finanzmärkte2.7 Investment-Legenden der Gegenwart2.8 Exzesse und Skandale des Investment Banking2.9 Grundlagen des modernen Investment Banking2.10 Allgemeiner Rahmen und Rechtsgrundlagen
§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung § 4 Rechtliche Due Diligence und Vertragsgestaltung
24
Der Blick des Laien auf das Investment Banking
Gordon Gekko, Wall Street (Schauspieler: Michael Douglas, Vorbild: Ivan Boesky)
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Terminologie 1
• institutioneller Begriff des Investment Banking: Bankentyp
Investment Banking (US) oder Merchant Banking (UK)
US-amerikanische investment bank: traditionellerweise nur Aufgabe der Unternehmensberatung hinsichtlich
– öffentliche Platzierung von Eigenkapitalfinanzierungen am Kapitalmarkt oder
– die Platzierung von Fremdfinanzierungen am Banken- und Kapitalmarkt
– keine Finanzierung durch Investmentbank selbst
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Terminologie 2
britische merchant bank: Corporate Finance- (d.h. Unternehmensberatungs- und -finanzierungs-), Investment Banking-, Portfolio-Management- und einige andere Bankdienstleistungen
– ggfs. auch Finanzierung
Commercial Banking (US) bzw. Clearing Banks (UK) bezeichnet allgemeine Bankdienstleistungen, wie z.B. die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und Kreditfinanzierung
dagegen in Deutschland traditionellerweise Universalbankprinzip
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Terminologie 3
Investment Bank(US)
Commercial Bank
Kreditnehmer Sparer
InvestorEmittent/
Kreditnehmer
Kapitalangebot
Bank- und Kapitalmarkt
Kapitalnachfrage
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Terminologie 4
• funktionaler Begriff des Investment Banking: Funktionsbezeichnung
heute erfasst „Investment Banking“
besondere Formen der Unternehmensberatung (z.B. M&A auf Verkaufs- oder Kaufseite)
alle Formen strukturierter Unternehmensfinanzierungen (also besondere Formen der Unternehmensfinanzierung im Gegensatz zur traditionellen Unternehmensfinanzierung) und
strukturierte Kapitalmarktprodukte (ggfs. auch für Privatkunden)
„investment banking is what investment banks do“
Begriff des „Investment Banking“ hat den (englischen) Begriff des „Merchant Banking“ zurückgedrängt
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Geschäftstypen des Investment Banking
Risiko-management
Kapitalmarkt(sales & trading)Finanzierung
Equity Capital Markets
Debt Capital Markets
Derivate (derivatives)
Strukturierte Finanzierung, insb.- Akquisitions-finanzierung- Projektfinan-zierung
M&A
Beratung bei Kauf und Verkauf von Unternehmen
Beratung bei Abwehrmaßnahmen
Research - Equity - Fixed income(debt)
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Geschäftstypen des Investment Banking 1
• Beratung von Unternehmen bei
Unternehmensübernahmen (mergers and acquisitions [M&A] bzw. acquisitions and divestitures [A&D])
Bewertungen und Fairness Opinions
Abwehrmaßnahmen
Finanzierungsmaßnahmen
Eigenkapital und
Fremdkapital (debt advisory)
Treasury Management Beratung
– finanzielle Risiken and andere Finanzierungsherausforderungen
• Corporate Finance (Unternehmensfinanzierung)
Fremdkapital
Allgemeine Unternehmensfinanzierung
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Geschäftstypen des Investment Banking 2
Strukturierte Finanzierung
– Akquisitionsfinanzierung
– Projektfinanzierung
Eigenkapital: Corporate Finance i.e.S.
Börseneinführung (initial public offering [IPO], secondary public offering [SPO] bzw. bloße Börsennotierung oder Aufnahme im Freiverkehr)
Going Private
Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung
Rückkauf eigener Aktien
Mitarbeiter- und Managementbeteiligung
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Geschäftstypen des Investment Banking 3
• Kapitalmarktgeschäft
Emissionsgeschäft (Sales)
Aktienemission (equity capital markets, ECM)
– mit equity underwriting, private placements, IPO
Anleiheemission (debt capital markets, DCM)
– u.a. Forderungsverbriefung (securitisation)
Effektengeschäft/Handel (Trading)
Aktienhandel
– Wertpapier“leihe“ (d.h. Sachdarlehen, § 607 BGB)
Anleihenhandel
Finanzinnovationen (Derivatgeschäft, derivatives)
keine gesetzliche Regelung der privatrechtlichen Aspekte (!)
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Geschäftstypen des Investment Banking 4
Gegenstände von Derivatgeschäften
– Zinsen
– Währungen
– Aktien und Aktienindizes
– Anleihen und Anleihenindizes
– Rohstoffe
– sonstige Derivate (z.B. Kredite, Wind)
» Credit default swaps (CDS) wurden von Bankers Trust (später von Deutsche Bank gekauft) und JP Morgan (Blythe Masters) entwickelt
• Research
Equity research
Fixed income research
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Hierarchie in Investmentbanken
Titelgebung variiert von einer Investmentbank zur anderen
Analyst – 3 Jahre
Associate – 3 Jahre
Associate Director/Vice President – 3 Jahre
Executive Director/
Director/Senior
Vice President
Managing
Director
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Volkswirtschaftliche Funktionen des Investment Banking 1
• Investment Banking betreibt Finanzintermediation
• Finanzintermediäre haben
Kapitalsammelfunktion
bei klassischen US-Investmentbanken beschränkt auf Kapitalsammlung ohne Eigenbeteiligung
Kapitalverteilungsfunktion
Finanzsektor ein „Wahrheitsmechanismus der Gesellschaft“ (Christian von Weizsäcker)
Risikoverteilungsfunktion
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Volkswirtschaftliche Funktionen des Investment Banking 2
• globale Finanzierung erfüllt wichtige Funktionen
Finanzierung großer Unternehmen
durch gesammeltes Kapital
bei gleichzeitig relativ geringen Kosten
erleichtert die Verteilung von Risiken
• empirisch belegt
Länder mit großen Finanzindustrien im Jahre 1960 wuchsen in den folgenden drei Jahrzehnten schneller als solche ohne
vgl. Martin Wolf, Fixing Global Finance, New Haven 2008
dieser Zusammenhang dürfte selbst nach Finanzkrise 2008 nicht widerlegt sein
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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften: Geschäftsbanken und andere Finanzintermediäre
• Kapitalallokation in Marktwirtschaften größtenteils durch Finanzintermediäre (Kreditinstitute und „shadow banks“), insbesondere
Hedge-Fonds, §§ 1 III 1 Nr. 5 KWG, § 283 Kapitalanlagege-
setzbuch n.F./112-120 InvG a.F.
Staatsfonds (z.B. Norwegen,
Russland, Singapur)
Pensionsfonds, § 112 II VAG
Stiftungen (z.B. US university
endowments), Stiftungsgesetze
der Bundesländer
* im anglo-amerikanischen System werden mutual funds (US, Gesellschaft oder Trust), unit trusts (UK, Trusts) und investment trusts (UK, Gesellschaft) unterschieden
VC-/Private-Equity-Fonds
(Kapitalbeteiligungs-gesellschaften), § 1 III 1
Nr. 1 KWG
Publikumsfonds (Kapitalverwaltungs-gesellschaft [KVG],
früher: Kapitalanlage-gesellschaft [KAG], Investmentsfonds),
Kapitalanlagegesetz-buch n.F./Investment-
gesetz a.F.*
Kreditinstitut (Bank), § 1 I 2 Nr. 2 KWG =
meiste In-vestment”banken”
Finanzdienstlei-stungsinstitut =
Kapitalmarktdienst-leistungen, § 1 Ia KWG
Finanzunterneh-men = Finanz-
geschäfte, § 1 III KWG
(Lebens-)Versi-cherungsunter-
nehmen, Versiche-rungsaufsichts-
gesetz (VAG)
(Single oder Multi) Family Offices
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Geschichte des Investment Banking 1
• Vorformen: u.a. Fugger und Welser in Augsburg
internationale Handelshäuser
Finanzierungsfunktion (vormoderne Investmentbanken)
Finanzierung für Handel unter Kaufleuten
auch Kreditvergabe u.a. an den Kaiser
• die traditionellen Merchant- und Investmentbanken als Besonderheiten des britischen und amerikanischen (Trennbanken-)Systems
Beispiele für englische Merchantbanken
Entstehung der Rothschild-Banken (gegründet von Mayer Amschel Rothschild, Frankfurt)
Kleinwort Benson
Morgan Grenfell
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Geschichte des Investment Banking 2
Beispiele für amerikanische Investmentbanken
Goldman Sachs (gegründet 1869 von Marcus Goldmann)
JP Morgan
Arnhold & Bleichroeder
Trennbankensystem im anglo-amerikanischen Recht
Glass-Steagall Act (US) von 1933
faktisch ähnliche Trennung im britischen Bankensystem (Trennbankensystem), allerdings ohne gesetzliche Grundlage
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Geschichte des Investment Banking 3
• Verschwinden des Trennbankensystems
Entdeckung des Investment Banking in den 1980er Jahren durch commercial bzw. clearing banks oder kontinentaleuropäische Universalbanken
Beispiel: Deutsche Bank - Erwerb von Morgan Grenfell (1989) und Bankers Trust (1999)
Änderung des regulativen Umfelds
Großbritannien: Deregulierung des Finanzsektors 1986 („Big Bang“)
Vereinigte Staaten: Aufhebung der Isolierung von Investmentbanken in den Vereinigten Staaten durch Abschaffung des Glass-Steagall Act im Jahre 2000
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Geschichte des Investment Banking 4
weitgehende Integration der Investmentbanken und merchant banks in größere Bankhäuser
Kombination des reinen Beratungsgeschäfts mit ausreichenden Finanzierungs- und Platzierungsmöglichkeiten
heute Entwicklung vom Bankentyp zur bloßen Bankenfunktion nahezu abgeschlossen
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Geschichte des Investment Banking 5
Bankenkrise 2008 führt zu Verschwinden weiterer Investmentbanken
Übernahme von Bear Sterns durch JP Morgan, Merrill Lynch durch Bank of America 2008
Insolvenz von Lehman Brothers 2008
Goldman Sachs und Morgan Stanley Dean Witter wurden 2008 Bank-Holdinggesellschaften und unterliegen damit US-amerikanischem Bankaufsichtsrecht
Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 2010 (kurz Financial Reform Act oder Dodd-Frank Act)
– Volcker rule (Title VI of the Dodd-Frank Act): Beschränkung des Eigenhandels (proprietary trading)
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Geschichte des Investment Banking 6
Rückkehr des Konzepts der Trennung von Commercial und Investment Banking
– zunächst Vorschlag der Trennung von Investment und Commercial Banking in verschiedene Unternehmen (Sir Mervyn King, Governeur Bank of England)
– späterer Vorschlag in Großbritannien: Commercial Banking und Investment Banking werden als getrennte Institute über (Finanz-) Holding gesteuert
• neuerdings gibt es Tendenz zu kleinen, sogenannten „Investmentboutiquen“
Vermeidung von Interessenkonflikten
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Führende internationale Investmentbanken 1
• Barclays Capital (GB)
• Bear Sterns (USA) (2008 übernommen von JP Morgan)
• Citigroup (nicht: Citibank = frührere Marke des deutschen Privatkundenge-schäfts der Citigroup) (Salomon Smith Barney) (USA)
• Credit Suisse (früher CSFB) (CH)
• Deutsche Bank (D)
• Donaldson, Lufkin & Jenrette Inc. (USA)
• Dresdner Kleinwort Wasserstein (D), seit 2008 Teil der Commerzbank Group
• Goldman Sachs (USA) (wurde 2008 Bank-Holdinggesellschaft)
• Hambros (GB) (heute Teil der Société Générale)
• JP Morgan Chase (USA)
• JP Morgan Cazenove (GB)
45
Führende internationale Investmentbanken 2
• Lazard (F)
• Lehman Brothers (USA) (2008 Insolvenzschutz nach Chapter 11; Teile erworben von Barclays und Nomura)
• Merrill Lynch (USA) (2008 übernommen von Bank of America)
• Morgan Stanley Dean Witter (USA) (wurde 2008 Bank-Holdinggesellschaft)
• N M Rothschild and Sons (GB)
• Nomura International (J)
• Sal. Oppenheim (D) (seit 2009 Teil der Deutsche Bank-Gruppe)
• Schroders (GB) (heute Teil der Citigroup)
• UBS Warburg (CH)
• beachte Gruppe der sog. bulge bracket-Banken: größte Investmentbanken
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Internationale Finanzmärkte 1
• Investment Banking ist internationales Geschäft
beruht auf der Voraussetzung deregulierter Finanzmärkte
• Zentralisierung der internationalen Finanzmärkte (und der Hauptsitze der Investmentbanken)
New York (“Wall Street”)
London (“City of London”)
Tokio
Hongkong
Singapur
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Internationale Finanzmärkte 2
• daneben eine Reihe regional wichtiger Finanzmärkte
Frankfurt
Paris
Zürich
Mailand
Moskau
Schanghai
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Investment-Legenden der Gegenwart 1
• Beteiligungen
Warren Buffett (Berkshire Hathaway)
Schüler von Benjamin Graham
„intrinsic value“
Bruce Wasserstein („Bid them up Bruce“)
• Aktienfonds
Sir John Templeton (Templeton „Growth“ Fund)
Werthaltigkeitsstrategie (value) (entwickelt von
Benjamin Graham; angewandt von
Warren Buffett)
Peter Lynch (Fidelity Magellan Fund seit 1975)
Wachstumsstrategie (growth)
50
Investment-Legenden der Gegenwart 2
• Anleihefonds
Bill Gross (Pimco Total Return Fund)
• Private Equity Funds
Stephen Schwarzman (Blackstone)
Sir Ronald Cohen (Apax)
51
Investment-Legenden der Gegenwart 3
• Hedge Funds
George Soros (Quantum Fund 1969)
John Alfred Paulson (Paulson & Co. Inc.)
• Portfolioaufbau
David Swensen (Chief Investment Officer
Yale University)
52
Vertiefende Literatur 1
• allgemein
Jonathan Barron Baskin/Paul J. Miranti Jr., A History of Corporate Finance, Cambridge 1999
Niall C. Ferguson, The Cash Nexus. Money and Power in the Modern World 1700-2000, London 2001
ders., The Ascent of Money. A Financial History of the World, London 2008
Greg Steinmetz, Der reichste Mann der Weltgeschichte. Leben und Werk des Jakob Fugger, München 2016
Fritz Stern, Gold and Iron. Bismarck, Bleichröder, and the Building of the German Empire, New York 1991
Daniel Yergin/Joseph Stanislaw, The Commanding Heights: The Battle Between Government and the Marketplace That Is Remaking the Modern World, New York 1998
53
Vertiefende Literatur 2
• M&A
Robert Slater, The Titans of Takeover, New York 1999
Bruce Wasserstein, Big Deal. Mergers and Acquisitions in the Digital Age, Boston 2001
Stanley Foster Reed/Alexandra Lajoux/H. Peter Nesvold, The Art of M&A. A Merger Acquisition Buyout Guide, 4. Aufl. 2007
Brett Cole, M&A Titans. How the Pioneers of Wall Street‘s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World, New York 2008
Robert F. Bruner, Applied Mergers and Acquisitions, New York 2004
Robert F. Bruner, Deals from Hell. M&A Lessons that Rise Above the Ashes, New York 2015
54
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 1
• Spekulationsspiele („alles auf eine Karte“)
Junk Bonds (1980er): Michael Milken und Drexel Burnham Lambert – junk is junk!
the end of an investment bank (1990): Nick Leeson
and Baring’s Bank - US$ 1,2 Mrd. Verlust auf
Devisenderivatgeschäfte
Yasuo Hamanaka, the king of copper
trading (“Mr. 5 Percent“) (1996):
US$ 2 Mrd. Verlust
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Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 2
the end of a hedge fund (1998): LTCM
(Long-Term Capital Management, John Meri-
wether; Direktoren auch Nobelpreisträger
Myron S. Scholes und Robert C. Merton)
Jérôme Kerviel, Société Générale (Januar 2008): € 4,9 Mrd. Verlust -the all time winner for trading losses
bei bankinterner Handelsauthorisierung für
200-300 DAX-Terminkontrakte bis zu
150.000 Kontrakte abgeschlossen
Georg Funke/Gerhard Bruckermann (HypoRealEstate/DePfa)
(2008): das große Refinanzierungsspiel
56
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 3
Kweku Mawuli Adoboli, UBS (2011):
Handelsspekulationen die zu einem
Verlust von US$ 2,3 Mrd. führten
Bruno Iksil (“London Whale”), JP Morgan Chase & Co. (2012):
Handelsverlust von US$ 6,2 Mrd.
57
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 4
• Irreführung (Bilanz- und Marktmanipulation)
die Börsenblase und die Rolle von Technologie-
analysten und IPO-Spezialisten (1990er bis 2000):
Jack Benjamin Grubman (Salomon Smith Barney/
Citigroup) und Frank Quattrone (CSFB) – how to
create value where there is none!
Jordan Belfort, Stratton Oakmont (1998)
Anlagebetrug
Verfilmung als „Wolf of Wall Street“
Umsatteln zum Motivationstrainer!
Enron (2001): Andrew Fastow and his bankers
(Citigroup) and accountants (Arthur Andersen) –
how to hide your debt!
Parmalat (2003): how to create assets to set-off your debt
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Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 5
WorldCom (2002): Bernard (“Bernie”) Ebbers – how to inflate yoursales and to create growth!
Bernard (“Bernie”) L. Madoff, Madoff Investment Securities LLC –the largest Ponzi-scheme (= Schneeballsystem) of all times (2008)
US$ 50 Mrd. geschätzte Investorenverluste
Versagen der Aufsichtsbehörden
Vgl. Wikipedia: “List of
Ponzi schemes“
59
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 6
LIBOR-Skandal (2012):
Händler von Banken (Barclays Bank, Royal Bank ofScotland (RBS), UBS, Rabobank, Deutsche Bank, SociétéGénérale, Citigroup, JPMorgan Chase, RP Martin) hatten mit falschen Angaben den Libor künstlich niedrig gehalten
Hauptverantwortlicher war Tom Hayes, der bei UBS und Citigroup gearbeitet hatte
Scheinkonten (zwischen Mai 2011-Juli 2015)
Mitarbeiter der US-amerikanischen Bank Wells Fargo (CEO: John Stumpf) eröffneten mehr als 2 Mio. Bankkonten und Kredit-karten ohne Wissen der Kunden
– vgl. auch Versicherungspolicen ohne Kenntnis der Kunden (Reinhard Schmidt-Tobler)
60
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 7
• Insider trading
Ivan Boesky, Ivan F. Boesky & Company (1986)
Ivan „der Schreckliche“
Insider trading
Vorbild für „Gordon Gekko“ aus dem Film
„Wall Street“
Raj Rajaratnam, Galleon Group – insider trading of a hedge fund (2009)
ehemals einer der größten Hedgefonds der Welt (US$ 7 Mrd.)
Verurteilung von Raj Rajaratnam
zu Gefängnisstrafe in 2011
61
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 8
• Risikokumulation und Systemversagen
Aktienboom 1920-1929 und anschließende Weltwirtschaftskrise
US-amerikanische Hypothekendarlehen niedriger Qualität („sub-prime mortgages“) und das weltweite Verschieben von Risiken über hypothekengesicherte Anleihen (mortgage-backed securities, MBS)
weltweite, krisenhafte Marktverschlechterung seit 2007 (Finanzkrise)
62
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 9
• Deutsche Finanzskandale (zu HypoRealEstate/DePfa vgl. oben)
Herstatt Bank, Insolvenz 1974
Devisenspekulationsgeschäfte durch Dany (Daniel) Dattel
Anlass für Etablierung des Pensions-Sicherungs-Vereins der deutschen Banken
Hamburger Hochstapler Jürgen Harksen, der seinen Kunden 1987-1992 Renditen von bis zu 1.300% versprach
European Kings Club (EKC) (Damara Bertges), 1994
FlowTex, 1999 (Manfred Schmider)
Comroad (Bodo Schnabel), 2002
Phoenix Kapitaldienst, Insolvenz 2005
schwere Belastung der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen
Göttinger Gruppe, Insolvenz 2007
63
Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 10
Sal. Oppenheim, 2009
Erwerb durch Deutsche Bank 2009
Hedgefonds K1, 2010 (Helmut Kiener)
Wölbern Invest, Insolvenz 2013
Inhaber Heinrich Maria Schulte 2015 zu 8,5 Jahren Haftstrafe verurteilt wegen Untreue
S&K-Gruppe, Frankfurt, 2013
110.000 Anleger, Schaden in Höhe von mindestens € 240 Millionen
Future Business KGaA (FuBus), Insolvenz 2014
Prokon, Insolvenz 2014
KTG Agrar, Insolvenz 2016 (Siegfried Hofreiter)
Vgl. FAZ, Serie Finanzskandale, 2009
Vgl. GeVestor (www.gevestor.de) (Serie „ Die größten Börsenabzocker. Die Tricks im Überblick“)
64
Vertiefende Literatur 1
• Geraint Anderson, Cityboy. Beer and Loathing in the Square Mile, London 2008
• Edward J. Balleisen, Fraud. An American History from Barnum to Madoff, Princeton 2017
• Alexander Hagelüken/Harald Freiberger, Die großen Spekulanten. Märchenhafte Gewinne und gigantische Verluste, München 2009
• Michael Lewis, Liar’s Poker. Rising Through the Wreckage on Wall Street, London 1990
• Frank Partnoy, F.I.A.S.C.O. The Inside Story of a Wall Street Trader, London 1998
• Hans-Werner Sinn, Kasino-Kapitalismus. Wie es zur Finanzkrise kam, und was jetzt zu tun ist, Düsseldorf, Wien, New York 2009
65
Vertiefende Literatur 2
• speziell zu Finanzkrisen:
John Kenneth Galbraith, A Short History of Financial Euphoria, London 1990
Charles P. Kindleberger/Robert Z. Aliber, Maniacs, Panics, and Crashes. A History of Financial Crises, 6. Aufl., New York, Chichester, Brisbane, Toronto, Singapur 2011
Carmen M. Reinhart/Kenneth S. Rogoff, This Time is Different. Eight Centuries of Financial Folly, New Yersey 2009
• zu den psychologischen Grundlagen von Fehleinschätzungen
Dietrich Dörner, Die Logik des Misslingens. Strategisches Denken in komplexen Situationen, Reinbek 1989
66
Grundlagen des modernen Investment Banking 1
• drei grundlegende Entwicklungen
Finanzmathematik
Investoren
Finanzierungstechniken
67
Grundlagen des modernen Investment Banking 2
• Finanzmathematik
Computertechnologie
Cash-Flow-Modelle (Microsoft Excel)
Sensitivitätsanalyse = Veränderung einzelner Planungsvariablen
Szenarioanalyse = Veränderung mehrerer Planungsvariablen
betriebswirtschaftliche Unternehmensbewertung
Gegenwartswert (net present value, NPV)
interner Zinsfuss (internal rate of return, IRR)
68
Grundlagen des modernen Investment Banking 3
Basistheoreme der Finanzwirtschaft
Markteffizienzhypothese: sofern alle verfügbaren Informationen in einem Preis enthalten sind, können Investoren nicht systematisch eine Überrendite erzielen (Eugene F. Fama)
capital asset pricing model (CAPM) zur Berechnung des Verhältnisses zwischen Risiko und Ertrag (William Sharpe)
– Risikofreie Rendite
– Risikoaufschlag (beta)
– Volatilitätsfaktor
– Zusatzrendite über den Erwartungen nach CAPM (alpha)
Kapitalstruktur eines Unternehmens ist irrelevant für seine Bewertung in einem perfekten Kapitalmarkt (Modigliani und Miller)
69
Grundlagen des modernen Investment Banking 4
Bestimmung von Optionspreisen (Black-Scholes-Modell)
Portfoliotheorie: das Risiko eines Portfolios hängt von der Kovarianz der Vermögensteile, nicht dagegen vom durchschnittlichen Risikogehalt der einzelnen Vermögensteile ab
– demnach kann Risikodiversifikation zugleich den Ertrag eines Portfolios steigern und das Portfoliorisiko senken (Harry Markowitz)
beachte nunmehr Ergänzung des neo-klassischen Modells durch Verhaltensökonomie (behavioural economics)
70
Grundlagen des modernen Investment Banking 5
• Finanzinvestoren i.w.S.
institutionelle Investoren
insbesondere Pensionsfonds (USA: US$ 1 Billion!), Versicherungen, Banken, university endowments (Stiftungen)
große Bedeutung häufig Folge der privaten Altersvorsorge in anglo-amerikanischen Sozialsystemen
(Single oder Multi) Family Offices
71
Grundlagen des modernen Investment Banking 6
Kapitalverwaltungsgesellschaften (früher: Kapitalanlagegesell-schaften) (Investmentfonds)
Direktanlage
Dachfonds
Kapitalbeteiligungsgesellschaften (Finanzinvestoren i.e.S.; vgl. Kapitalanlagegesetz [KAG] sowie Risikobegrenzungsgesetz)
Venture-Capital-Fonds (Sonderform: Corporate Venture Capital)
Private-Equity-Fonds
Fund-of-Funds (Dachfonds)
Hedge Funds
Regelung in §§ 1 III 1 Nr. 5 KWG, 283 Kapitalanlagegesetzbuch
n.F. [112-120 InvG a.F.]
Staatsfonds (Sovereign Wealth Funds, SWF)
z.B. Norwegen, Russland, Singapur
72
Grundlagen des modernen Investment Banking 7
• Finanzierungstechniken
internationale Finanzierungen im Banken- und Kapitalmarkt
„Euro“-Währungs-/Euro-“Dollar“-Markt: (teilweise) Refinanzierung Banken und Kundenfinanzierung durch Geldmittel, die nicht die Währung ihres Heimatstaates sind
– Darlehensfinanzierung häufig über ein internationales Bankenkonsortium, das wiederum am Euro-“Dollar“-Markt refinanziert wird
– derzeit stark durch Zentralbankfinanzierung ersetzt; Finanzierung in ausländischen Währungen stark eingeschränkt
73
Grundlagen des modernen Investment Banking 8
„Euro“-Währungs-/„Euro“-Dollar-Anleihen:
– Anleihewährung nicht die Währung am Emissionsort
– Anleihen werden weltweit vertrieben
– Anleihen werden ggfs. von einem internationalen Bankenkonsortium vor Platzierung übernommen (underwriting) und
– Emittenten haben einen anderen Heimatstaat als den Emissionsort
unterstützt durch eine weitgehende Liberalisierung der Kapitalmärkte
74
Grundlagen des modernen Investment Banking 9
Risikoabsicherungstechniken
cash-flow-orientierte Finanzierungen einer Einzweckkapitalgesellschaft (u.a. Akquisitionsfinanzierung und Projektfinanzierung)
Finanzinnovationen (Derivate)
Portfoliohandel und Forderungsverbriefung (Securitisation)
Ratingtechniken
– extern: Standard & Poor‘s, Moody‘s, Fitch
– intern: Banken
– wobei Rating Eigenkapitalauswirkung gemäß „Basel II“ und „Basel III“ hat
75
Grundlagen des modernen Investment Banking 10
neue Geschäftstypen, z.B.
Anleihen mit hohem Ertrag und hohem Risiko, die sich in niedrigerem Rating niederschlagen (junk bonds / high yield bonds)
Mezzanine-Finanzierungen
Private Equity / Venture Capital
Hedge Funds
Forderungsverbriefungen (Securitisation)
76
Regelungssystematik 1: Regelungsebenen Bankenaufsichtsbehörden und -foren
Internationale Foren
Europäische Foren
Nationale (z.B. deutsche) Foren und Behörden
77
Regelungssystematik 2: Internationale Finanzmarktaufsicht
Internationaler Wäh-rungsfonds (IWF), Washington D.C.geschäftsführende Direktorin: Christine Lagardemakroökonomische Studien (z.B. Global Financial Stability Report)
Joint Forum, Basel (bei BIZ)
Bank für internationalen Zahlungsaus-gleich (BIZ), BaselGeneral Manager: Jaime Caruana
Internationale Organisation der Wertpapierauf-sichtsbehörden (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), Madrid
Internationale Vereinigung der Versicherungsauf-sichtsbehörden (International Association of Insurance Supervisors, IAIS), Basel (bei BIZ)
Rat für Finanzstabilität (Financial Stability Board, FSB, 2009), Basel (bei BIZ) (früher Financial Stability Forum, FSF, 1999); Mitglieder sind Aufsichtsbehör-den; erarbeitet Vorschläge
G8 (früher G6 und G7) / G20
Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht (Basel Committee on Banking Supervision, BCBS), Basel (bei BIZ) Vorschläge zu Bankauf-sichtsrecht (Eigenmittel, Liquidität)
Vorsitzender: Stefan Ingves
Ausschuss für das weltweite Finanzsystem (Committee on the Global Financial Sys-tem, CGFS), Basel (bei BIZ)
Ausschuss für Zahlungsverkehrs-und Abrechnungssysteme (Com-mittee on Payment and Settlement Systems, CPSS), Basel (bei BIZ)
Ausschuss für internationale Stan-dards der Rechnungslegung (Inter-national Accounting Standards Board, IASB), London
nicht: Vereinte Nationen / WTO
Institute of In-ternational Fi-nance (IIF), Wa-shington D.C.
Securities Industry and Financial Mar-kets Association (SIFMA), New York
NG
O
International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA), New York
Eurofi (think tank), Paris/ Brussels
78
Regelungssystematik 3: Europäische Finanzmarktaufsicht (frühereInstitutionen)
Europäischer Banken-ausschuss (EBA; Euro-pean Banking Commit-tee, EBC) bei der Euro-päischen Kommission, Brüssel (früher Bera-tender Bankenaus-schuss)
Europäischer RatRat „Wirtschaft und Finanzen“ (Economic and Financial Committee, ECOFIN): Wirtschafts- und Finanzminister der MitgliedstaatenFinancial Stability Table von ECOFIN: erweiterter Kreis
Kommission (Präsident: Jean-Claude Juncker, Luxemburg)
Generaldirektion (GD) Wirtschaft und Finanzen
Generaldirektion (GD) Binnenmarkt und Dienstleistungen
(GD Markt)
Generaldirektion (GD) Wettbewerb
Michel Barnier, Fr. Pierre Moscovici, FMargrethe Vestager,
Dänemark
Ausschuss der Eu-ropäischen Auf-sichtsbehörden für das Bankwe-sen (Committee of European Ban-king Supervisors, CEBS), London
Ausschuss der Europä-ischen Aufsichtsbe-hörden für das Wert-papierwesen (Committee of European Securi-ties Regulators, CESR), Paris
Ausschuss der Europä-ischen Aufsichtsbehör-den für das Versiche-rungswesen und die betriebliche Altersver-sorgung (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors, CEIOPS), Frankfurt
Europäisches System der Zentralbanken (ESZB): Ausschuss für Bankenaufsicht (Banking Super-vision Committee, BSC)
Europäische Zentralbank (EZB)
beachte daneben Wirtschafts- und Währungsausschuss des EU-Parlaments
79
Regelungssystematik 4: Europäische Finanzmarktaufsicht (neueInstitutionen seit 2011)
Europäische Finanzaufsichtssystem (European System of Financial Supervisors, ESFS)
Europäische Ban-kenaufsichtsbe-hörde (European Banking Autho-rity, EBA), London(Nachfolgerin von CEBS)
Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbe-hörde (European Securities Au-thority, ESA), Paris (Nachfolgerin von CESR)• auch Aufsicht über Ratingagen-turen
Europäische Auf-sichtsbehörde für das Versicherungs-wesen und die be-triebliche Altersver-sorgung (European Insurance and Occupational Pensions Authority, EIOPA), Frankfurt (Nachfolgerin von CEIOPS)
Lenkungsausschuss
• einheitliche Anwendung EU-Finanzmarktregelungen in EU
• Vermittlung zwischen nationalen Aufsichtsbehörden
• Umsetzung bis Ende 2010
Europäischer Bankenaus-schuss (EBA; European Ban-king Commit-tee, EBC) bei der Europä-ischen Kom-mission, Brüssel (früher Beraten-der Bankenaus-schuss)
Europäischer Rat für Sy-stemrisiken (European Systemic Risk Board, ESRB), bei EZB in Frankfurt
Europäisches System der Zentralbanken (ESZB): Ausschuss für Bankenauf-sicht (Banking Supervision Committee, BSC)
Europäische Zentralbank (EZB), Frankfurt
beachte daneben Wirtschafts- und Währungsausschuss (ECON) des EU-Parlaments
80
Regelungssystematik 5: Deutsche Bankenaufsicht
Kreditinstitute (Geschäftsbanken) / Finanzdienstleistungsinstitute / Finanzinstitute
BAFin, Bonn/ Frankfurt
Bankenaufsicht Wettbewerbs-konrolle
DeutscheBundesbank, Frankfurt
deutsche Behör-den und Gerichte:
BKartALGOLGBGH
europäische Behör-den und Gerichte:
Kommission(Generaldirektion Wettbewerb)
EuGEuGH
(beachte: bislang keine europäische oder weltweite Bankenaufsicht)
hoheitliche Maß-nahmen bei der Bankenkontrolle
operative Bankenaufsicht
Abgrenzung Kompetenzen gem. § 7 KWG und Verein-barung von 2002 sowie EU-AufsichtsRL und deutsches FinanzDLAufsichtsG, FinDAG 2013In Koalitionsverhandlungen 2009 war vereinbart worden, Bankaufsicht in Zukunft ausschließlich durch Deutsche Bundesbank durchführen zu lassen
Bundesministerium der Finanzen (BMF)
*
* Rechts- und Fachaufsicht, § 2 FinDAG
EZB
BeratungFörderung der Zusammenarbeit (mit ESZB-Ausschuss für Bankenaufsicht)Beratung hins.FinanzmarktstabilitätFörderung Zah-lungssysteme, 127 II AEUV
Artt. 127 IV, V AEUV, 25.1 ESZB-Satzung
Einlagensiche-rungsfonds, Berlin
Prüfung der Finanzdaten der Mitglieds-institute
Ausschuss für Finanzstabi-lität, AFS beim BMF
81
Grenzen des Investment Banking? - 1
• Investment Banking (insbesondere Kapitalmarktgeschäft) nutzt öffentliches Gut der Kreditwürdigkeit der Nationalstaaten
• Finanzkrise verursacht durch Fehlsteuerungen
Lücken im Bankaufsichtsrecht
Handelsbuch musste bis zur Finanzkrise nur in geringem Maße mit Kapital unterlegt werden
– Annahme: Risikoposition kann verkauft/aufgelöst werden (es gibt immer Gegenpartei im Markt)
Investmentbanken haben ihre langfristigen Anlagen zunehmend kurzfristig finanziert (insbesondere durch Pensionsgeschäfte (repurchase agreement, Repos), § 340b HGB)
82
Grenzen des Investment Banking? - 2
• Finanzsystem ist „systemrelevant“ (häufiges Argument: „too big to fail“) und deshalb muss der Staat bei Systembedrohung unterstützend einschreiten u.a. als „lender of last resort“
dies führt zu moral hazard-(moralischen Risiko-)Problemen, da Akteure vom Einschreiten des Staates ausgehen und Risikoprofil steigern
83
Grenzen des Investment Banking? - 3
• Vorschlag: Finanzsteuer?
Ursprünglich: Tobin-Tax (Besteuerung nur von Währungsgeschäften)
Finanztransaktionssteuer: Besteuerung jedes Spekulationsgeschäfts (unabhängig von Gewinnen) mit 0,05-0,5% (Vorschlag EU-Kommission)
umgesetzt in Frankreich und Italien
Finanzaktivitätssteuer: Besteuerung des Gewinns von Spekulationsgeschäften sowie der Boni und Gehälter mit 2% (Vorschlag IWF vom April 2010)
in Deutschland Bankenabgabe, die seit 2011 von Kreditinstituten erhoben wird; Einzahlung in Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (RStruktFV)
84
Vertiefende Literatur
• allgemein
Peter L. Bernstein, Capital Ideas. The Improbable Origins of Modern Wall Street, New York 1993
ders., Against the Gods. The Remarkable Story of Risk, New York 1996
ders., Capital Ideas Evolving: The Improbable Origins of Modern Wall Street, 2. Aufl., New York 2007
Burton G. Malkiel, A Random Walk down Wall Street. The Time-Tested Strategy for Successful Investing, 11. Aufl., New York 2016
• Verhaltensökonomie
George A. Akerlof/Robert J. Shiller, Animal Spirits, Princeton, Oxford 2009
Pete Lunn, Basic Instincts. Human Behaviour and the New Economics, London 2010
Kritisch zum inhärenten Paternalismus: Gilles Saint-Paul, The Tyranny of Utility, Princeton, Oxford 2011; befürwortend: Cass R. Sunstein, Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism, New Haven 2014
85
Allgemeiner Rahmen - Gegenstände des Investment Banking in der Vorlesung: Gesellschafterstellung, Vermögensgegenstände und Unternehmensfinanzierung
Aktiva Passiva
Anlagevermögen
Umlaufvermögen Fremdkapital
Eigenkapital
- Verbindlichkeiten- Rückstellungen
Gesellschafter
Gesellschaftsanteile „Share deal“
„Asset deal“
Darlehen
86
Rechtsgrundlagen 1
• Völkerrechtliche Verträge
UN-Kaufrecht (Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf = United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG) 1980
In der Praxis immer vertraglich ausgeschlossen
vgl. Sir Roy Goode/Herbert Kronke/Ewan McKendrick/Jeffrey Wool (Hrsg.), Transnational Commercial Law. International Instruments and Commentary, 2. Aufl., Oxford 2012
sowie Textsammlung ohne Kommentar Oxford 2007
• Nationales Recht, insbesondere
Schuldrecht
Sachenrecht
Gesellschaftsrecht
Internationales Privatrecht
87
Rechtsgrundlagen 2
• Vertragsmuster
Vertragsmuster der Loan Market Association (LMA) für Vereinbarungen nach englischem Recht sind von der British Bankers‘ Association, der Association of Corporate Treasurers und einigen Anwaltskanzleien ausgearbeitet worden
Leveraged Term Sheet
Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement
Users Guide to Form of Facility Agreement for Leveraged Finance Transactions
Es gibt jetzt auch Modellverträge für anderen europäische Rechte (z.B. deutsches und französisches Recht)
Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA) für Verträge nach dem Recht von New York
88
Teil 1: Einführung in das Investment-Banking
§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung
3.1 Funktionen der Vorklärung3.2 Arten der Vorklärung3.3 Unterlagen für die finanzielle Due Diligence3.4 Unterlagen für die sonstigen Arten der Due Diligence3.5 Unternehmensbewertung3.6 Kennzahlenanalyse
§ 4 Rechtliche Due Diligence und Vertragsgestaltung
89
Funktionen der Vorklärung bzw. Tragfähigkeitsprüfung (Due Diligence)
• Informationsbeschaffung im Vorfeld einer Transaktion
Wertbestimmung von Unternehmen
Finanzierung von Unternehmen
• Identifizierung von Risiken und Schwachstellen einer Transaktion
ggfs. durch aufschiebende Bedingungen, Gewährleistungen, Bürgschaften, Garantien und andere Sicherheiten abzufedern
• Offenlegung und Dokumentation einer Transaktion zu Beweiszwecken
Vertragspartei kann später nicht ohne weiteres reklamieren, sie sei auf bestehende Gegebenheiten und Risiken nicht ausreichend hingewiesen worden
ggfs. haftungsrelevant
z.B. Offenlegungsschreiben (disclosure letter) mit entsprechendem Haftungsausschluss
90
Arten der Vorklärung (Due Diligence) 1
• Due Diligence mit unterschiedlichen Erkenntnisinteressen, z.B.
Verkäufer (vendor‘s due diligence): Identifikation wertmindernder Faktoren, Erhöhung Investoreninteresse
Käufer (buyer‘s due diligence)
strategische Unternehmenserwerber
– Due Diligence mit Blick auf Chancen und Risiken
Finanzinvestoren
– Due Diligence mit Blick auf Chancen und Risiken sowie Veräußerungsmöglichkeiten
finanzierende Banken
besonderes Schwergewicht auf Risiken
• erst Due Diligence, dann Vertragsgestaltung
in Praxis oft nicht beachtet
91
Arten der Vorklärung (Due Diligence) 2
• Arten der Vorklärung:
wirtschaftliche (commercial / market) Due Diligence = Situation des Markts (insbesondere Markt, Wettbewerb, Geschäftsmodell, Differenzierung)
finanzielle (financial) Due Diligence = finanzielle Situation des Unternehmens (gestützt auf das Rechnungswesen des Unternehmens)
rechtliche (legal) Due Diligence = Rechtsverhältnisse des Unternehmens
z.B. Lizenzen
Due Dilgence zur Aufdeckung wirtschaftskrimineller und korrupter Strukturen (integrity, compliance)
steuerliche (tax) Due Diligence = steuerliche Situation des Unternehmens
92
Arten der Vorklärung (Due Diligence) 3
Umwelt- (environmental) Due Diligence = umweltrechtliche Situation des Unternehmens
Versicherungs- (insurance) Due Diligence = Risikoabsicherung des Unternehmens
personelle (management) Due Diligence = Qualifikation der Führungskräfte
Sonderfälle
technische (technical) Due Diligence = z.B. Zustand der Anlagen
geologische (geological) Due Diligence = z.B. Reserven eines Rohstoffunternehmens
93
Unterlagen für die finanzielle Due Diligence 1
• Vergangenheitsanalyse
Jahresabschlüsse (insbesondere Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen) zusammen mit Berichten der Wirtschaftsprüfer für die letzten drei Geschäftsjahre
sowohl Einzelabschluss als auch ggfs. Konzernabschluss
Jahresabschlüsse von etwaigen Beteiligungsgesellschaften
unterjährige, betriebswirtschaftliche Auswertungen (BWAs)
Finanzierung des Unternehmens (Eigenkapital und Fremdkapital)
Übersicht der Umsätze in den letzten drei Geschäftsjahren aufgeteilt nach den Hauptproduktgruppen und Hauptkunden
Kostenrechnung des Unternehmens (Betriebskostenstruktur [OpEx], Investionskostenstruktur [CapEx])
94
Unterlagen für die finanzielle Due Diligence 2
Betriebsmittel (working capital)
Liste der Bankkonten
Aufstellung der Miet- und Leasingverträge über betriebliche Gegenstände und Maschinen unter Angabe der jeweiligen Laufzeit (Beginn und Ende) und der Zahlungsverpflichtungen
• Zukunftsanalyse
Geschäftsplan
95
Unterlagen für die sonstigen Arten der Due Diligence (ohne rechtliche Due Diligence) 1
• steuerliche Due Diligence
letzter Betriebsprüfungsbericht
• umweltrechtliche Due Diligence
bisherige Nutzung der Grundstücke unter besonderer Berücksichtigung früherer Industrieansiedlungen
Auflistung aller im Betrieb vorhandenen umweltgefährdenden Stoffe
96
Unterlagen für die sonstigen Arten der Due Diligence (ohne rechtliche Due Diligence) 2
Umweltschädigungen und deren Beseitigung unter Vorlage behördlicher Verfügungen und Gutachten einschließlich
etwaiger Umwelt-Audits, die bereits durchgeführt worden sind, und
des betrieblichen Umweltmanagement-Systems
• personelle Due Diligence
Arbeitnehmer einschließlich leitender Angestellter unter Angabe des Alters, des Eintrittsjahres, der Funktion und der Vergütung
• technische Due Diligence technisches Gutachten über Verwendbarkeit und
Funktionstauglichkeit der Maschinen, Fahrzeuge, EDV und sonstiger Anlagen und Einrichtungen
97
Erleichterungen der Due Diligence seitens des Investitionsanbieters
• Investitionsübersicht
entweder in anonymisierter Form (blind teaser) oder
mit genauer Identifikation der Investitionsmöglichkeit (executivesummary)
• Verkaufsprospekt (information memorandum)
ggfs. Unterlagen der Vendor‘s Due Diligence
• Managementpräsentation / Bankers‘ meeting
• Datenraum (data room)
Datenraumerklärung ist einseitige Verpflichtung, § 241 I 1 BGB
physischer Datenraum
virtueller Datenraum (CD-ROM, Internetzugang)
• Ortsbesuche, Management-, Mitarbeiter- und Kundengespräche
• Strukturierung dieses Prozesses ist eine Hauptaufgabe einer Investmentbank/eines Corporate-Finance-Beraters
98
Ableitung von Unternehmensbewertung, Unternehmenskennzahlen und Finanzkennzahlen 1
• Bewertungsgrößen werden aus vier verschiedenen betriebswirtschaftlichen Rechenwerken abgeleitet:
Zeitpunktrechnung
Bilanz = Vermögensrechnung
Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) = Erfolgsrechnung
Zeitraumrechnung
Kapitalflussrechnung (Cash-Flow-Statement) eines Jahresabschlusses = Finanzmittelbewegung
basiert auf Zahlen der GuV (die vom Fälligkeitsprinzip bestimmt wird)
99
Ableitung von Unternehmensbewertung, Unternehmenskennzahlen und Finanzkennzahlen 2
Zeitpunktrechnung für Mehrzahl von Zeitpunkten
Liquiditäts-(Cash-Flow-)Rechnung = Liquiditätsrechnung für Zwecke der Unternehmensbewertung und -finanzierung
– anders als Cash-Flow-Statement in einem Jahresabschluss zeitpunktbezogen
– in Cash-Flow-Statement eines Jahresabschlusses werden –anders als in Liquiditätsrechnung – auch Posten ohne Finanzmittelbewegungen (z.B. Abschreibungen, Rückstellungen) aufgeführt
» allerdings letztlich aus Cash-Flow-Statement eines JA herausgehalten
– basiert auf tatsächlichen Cash Flows
100
Ableitung von Unternehmensbewertung, Unternehmenskennzahlen und Finanzkennzahlen 3
• trenne Handels“bilanz“/Steuer“bilanz“/reine kaufmännische Berechnung
• trenne Einzel- und Konzernabschluss
• beachte Rechnungslegungsstandards (HGB, IFRS, US-GAAP)
• Berechnungen von Zukunftswerten können Wahrscheinlichkeiten ermitteln, aber grundlegende Unsicherheit nicht beseitigen
es gibt keine deterministischen Modelle
101
Ableitung von Unternehmensbewertung, Unternehmenskennzahlen und Finanzkennzahlen 4
• Aufbau einer Bilanz:
Aktiva Passiva
Anlagevermögen
Umlaufvermögen Fremdkapital
Eigenkapital
- Betriebsmittel- Forderungen
sonstige Verpflichtungen
- Verbindlichkeiten- Rückstellungen
102
Ableitung von Unternehmensbewertung, Unternehmenskennzahlen und Finanzkennzahlen 5
• Aufbau einer Gewinn- und Verlustrechnung:
Umsatzerlöse
+ / ./. sonstige betriebliche Erträge / betriebliche Aufwendungen
./. Abschreibungen
Betriebsergebnis vor Finanzierung / Betriebsergebnis vor Zinsen und Steuern (EBIT)
./. / + Finanzaufwendungen / Finanzerträge
Betriebsergebnis vor Steuern (EBT)
+ / ./. außerordentliche Erträge / außerordentliche Aufwendungen
Jahresergebnis vor Steuern
./. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag
Jahresergebnis nach Steuern / Gewinn nach Steuern (profit after taxes) / Jahresüberschuss
• beachte: keine Investitionsausgaben in der GuV!
• bei Darlehen nur Zinsen aber keine Kapitalrückzahlungen in der GuV!
Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (EBITDA)
103
Ableitung von Unternehmensbewertung, Unternehmenskennzahlen und Finanzkennzahlen 6
• Aufbau einer Kapitalflussrechnung und Liquiditäts-(Cash-Flow-)Rechnung:
Einnahmen
./. Betriebskosten (operating expenditures, OpEx)
./. Steuern
Cash Flow aus laufender Geschäftstätigkeit (from operations)
./. Investitionsausgaben (capital expenditures, CapEx)
Cash Flow aus Investitionstätigkeit (from investments)
./. / + Zinszahlungen / Ziehungen
./. / + Kapitalrückzahlungen / Kapitalerhöhung
Cash Flow aus Finanzierungstätigkeit (from financing)
Summe: positiver / negativer Gesamt-Cash-Flow (net cash flow)
• beachte: anders als die GuV enthält die Cash-Flow-Rechnung keine Abschreibungen (da nicht liquiditätswirksam), dagegen aber Investitionsausgaben
• sowohl Kapitalrückzahlungen als auch Zinszahlungen sind liquiditätswirksam
104
Unternehmensbewertung 1: Bewertungsmethoden
objektivierte Bewertung
Substanzwert-verfahren
Kombinations-verfahren
marktorientierte Verfahren
entscheidungs-orientierte Verfahren
Ertragswert-verfahren
Discounted Cash-Flow-(DCF-)
Methode- Entity- Equity
beachte in Deutschland: IDW Standards, Institut der WPs in Deutschland (IDW), Stand 2.4.2008
105
Unternehmensbewertung 2: Terminologie
Aktiva Passiva
Anlagevermögen
Umlaufvermögen Fremdkapital
Eigenkapital(Buchwerte!)
- Betriebsmittel- Forderungen
stille Reserven / Lasten bei Buch-werten nach HGB = Geschäftswert bzw. „Firmen-“ wert bzw. Goodwill / Badwill
Gesamtunter-nehmenswert (enterprise value)aber:- statt Buchwerte Marktwerte von Vermögensgegen-ständen
Eigenkapi-talwert(equity value)aber: - statt Buch-werte Markt-werte von Ver-mögensgegen-ständen- statt Abzug FK Abzug Nettofinanz-verbindlichkei-ten = FK ./. liquide Mittel
- Verbindlichkeiten- Rückstellungen
beachte:• Terminologie uneinheitlich• Unternehmensbewertung meist nicht aus Bilanz abgeleitet, sondern aus Discounted Cash-Flow-(DCF-)Methode
Bilanzsicht Bewertungssicht
106106
Gesamtunternehmenswert [enterprise value]; „cash and debt free“
./. Zinstragende Verbindlichkeiten [interest bearing debt]
* u.a. Gelddarlehen [loans]
* u.a. Pensionsverbindlichkeiten [pension liabilities]
+ Liquide Mittel (Barmittel, Kontoguthaben und Wertpapiere [cash und cash equivalents])
= Eigenkapitalwert [equity value]
Beachte dann: positive oder negative Abweichung von Nettobetriebsmitteln (net working capital)
1
2
3
4
5
= Nettoverschuldung [net debt]
enterprise
value
interest
bearing
debt
cash & cash
equivalents
net debt equity
value
1 2 3 4 5
Discounted cash
flow
(abgezinst mit gewichteten Eigen- und Fremdkapitalkosten)
Eigenkapitalwert
ist Orientierung für Kaufpreiszahlung
für 100% der Wirtschaftsgüter/
Gesellschaftsanteile
(ohne Kaufpreisanpassungen)
Unternehmensbewertung 3: Sog. „Equity bridge“
107
Unternehmensbewertung 4: Discounted Cash-Flow (DCF)-Methode
• Bedeutung: wesentliche Bestimmungsmethode
• Vorgehensweise
Ermittlung des Gegenwartswerts (Barwerts) der künftigen, vom Unternehmen erzielbaren, geschätzten Nettozahlungsflüsse (free Cash Flows)
Perspektive ist damit die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens ggü. Dritten (Gesellschafter oder Gläubiger zinstragender Verbindlichkeiten)
108
Gesamtunterneh-mens- oder
Entity Ansatz(DCF-Methode
Entity)
Ergebnis
Gesamtunterneh-menswert (enterprise value)
Perspektive: Gläubiger zinstragender Verbindlichkeiten
in Praxis Ausgangspunkt
“Eigenkapital”-oder Equity
Ansatz (DCF-Methode
Equity)
Cash Flow Abzinsungsfaktor
Eigenkapitalwert Unternehmen (equity value) [nicht bilanzielles EK]
Perspektive: Gesellschafter
Unternehmensbewertung 5: Discounted Cash-Flow (DCF)-Methode
freier Cash Flow vor Zins und Tilgung
freier Cash Flow nach Zins und Tilgung
gewichteter Kapitalkostensatz = Eigen- und Fremd-kapital (weighted average cost of capital, WACC)
Eigenkapitalkosten
109
Unternehmensbewertung 6: Discounted Cash-Flow (DCF)-Methode
neben bloßer DCF-Methode Berücksichtigung von Sonderfaktorenbei der Unternehmensbewertung
Verhandlungsposition
– Handlungsalternativen, Übernahme von Risiken (Due Diligence!), Zeitdruck, Konkurrenz, Informationsvorsprung, Transaktionssicherheit
Prämie für Kontrollerwerb („Paketaufschlag“)
potentielle Synergien des Erwerbers (Kostenreduzierung durch Einsparpotential oder Kostendegression, aber auch Umsatzsteigerung durch neue Märkte)
– typischerweise wird der Käufer Synergien nicht bei Unternehmensbewertung für Kaufpreisbestimmung berücksichtigen
strategischer Kaufpreis
Weiterverkaufsmöglichkeit (ganz oder Teile)
– Erlöse aus Veräußerung nicht betriebsnotwendigen Vermögens
110
Unternehmensbewertung 7: Discounted Cash-Flow (DCF)-Methode (Entity)
US$ million 2004 2005 2006F 2007F 2008F 2009F 2010F 2011F 2012F TV
at EV level
EBITDA 0 48 91 87 86 85 82 77 73
W/C (increase) / decrease 0 8 -2 0 0 0 0 0 0
Tax 0 -6 -17 -14 -13 -12 -11 -9 -8
Cash flow from operations 0 50 73 73 73 73 71 69 66
Capex 0 -29 -43 -49 -38 -29 -23 -23 -23
Free cash flow (FCF) 0 21 31 24 36 44 48 46 43
Terminal value 51
Cash flow to be discounted 0 21 31 24 36 44 48 46 43 51
Discount factor (6%)* 0.94 0.78 0.69 0.61 0.54 0.48 0.42 0.37 0.37
Present value 183 0 20 24 16 22 24 23 19 16 19
Erläuterung: EV = enterprise value; TV = terminal value; W/C = working capital; F = forecast* beispielshaft; WACC typischerweise höher
111
Unternehmensbewertung 8: Discounted Cash-Flow (DCF)-Methode
ggfs. müssen Werte korrigiert werden, falls nur ein Teil der Geschäftsanteile / der Gegenstände des Unternehmens erworben werden soll
in der Angebotsphase gibt es nicht einen enterprise oder equity value, sondern eine Bandbreite
nach der einfachen Berechnung eines enterprise value oder equity value unter bestimmten Annahmen, werden veränderte Annahmen getroffen, und der Unternehmenswert so einer Sensitivitäts- bzw. Szenarioanalyse unterzogen
mit der Vereinbarung des Kaufpreises im Kaufvertrag wird ein enterprise value bzw. equity value festgelegt
112
Kennzahlenanalyse 1: Kennzahlenübersicht
Unternehmens-kennzahlen
Rentabilitäts-kennzahlen
Investor
Kennzahlenarten
Finanzkennzahlen Kreditgeber
113
Kennzahlenanalyse 2: Kennzahlenübersicht
• Eigenkapitalinvestition
Beurteilung der Investitionsmöglichkeit aufgrund allgemeiner Unternehmenskennzahlen
wie rentiert sich das eingesetzte Kapital des Eigenkapitalinvestors?
vgl. dazu im einzelnen Rentabilitätskennzahlen unten
• Finanzierung
Beurteilung der Finanzierungsmöglichkeit aufgrund allgemeiner Unternehmenskennzahlen
wie hoch ist das Risiko des Fremdkapitals und welche Deckung hat das Fremdkapital durch Unternehmenserträge?
vgl. dazu im einzelnen Finanzkennzahlen von Kreditgebern unten
Unterschiede bei Finanzierungsformen
Akquisitionsfinanzierung: Zahlenprojektion mit Zahlenhistorie
Projektfinanzierung: Zahlenprojektion ohne Zahlenhistorie
114
Kennzahlenanalyse 3: Kennzahlenübersicht
• Unternehmenskennzahlen
Analyse der Unternehmenszahlen in
Bilanz
GuV
Cash Flow
und nach Rentabilität (Verknüpfung GuV und Bilanz)
führt zu Jahresabschlussanalyse
teilweise ungenau “Bilanzanalyse” bezeichnet
115
Kennzahlenanalyse 4: Unternehmenskennzahlen
EK-Quote/FK-Quote
Betriebsmittel (working capital)
Bilanzkennzahlen
Liquidität
Liquidität
3. Grades
(reine)
Liquidität
116
Kennzahlenanalyse 5: Unternehmenskennzahlen
• Bilanzkennzahlen
Eigenkapitalquote
Fremdkapitalquote
Betriebsmittel (working capital) Umlaufvermögen – kurzfristiges
Fremdkapital
alternative Berechnung:
liquide Mittel
+ Forderungen aus Lieferungen und Leistungen
+ Vorräte
+ geleistete Anzahlungen
./. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen
./. erhaltene Anzahlungen
= Working Capital
Liquidität 3. Grades (current ratio)
(reine) Liquidität
EigenkapitalGesamtkapital
x 100 = x%
FremdkapitalGesamtkapital
x 100 = x%
Umlaufvermögenkurzfristige Verbindlichkeiten
x 100 = x%
117
Kennzahlenanalyse 6: Unternehmenskennzahlen
EBIT/EBIT-Marge
Margen
GuV-Kennzahlen
Zinsdeckungs-grad
Personal-intensität
Materialintensität
EBITDA/EBITDA-Marge
Gewinn/Gewinn-marge
118
Kennzahlenanalyse 7: Unternehmenskennzahlen
• GuV-Kennzahlen
Betriebsergebnis vor Zinsen und Steuern (earnings before interest and taxes) (EBIT)
EBIT-Marge (EBIT x 100) / Umsatz
Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (earnings before interest, taxes, depreciation [Abschreibung auf Anlagevermögen] and amortisation [Abschreibung auf immateriale Vermögenswerte, z.B. Firmenwert]) (EBITDA)
EBITDA-Marge (EBITDA x 100) / Umsatz
Gewinn nach Steuern
Gewinnmarge (Gewinn nach Steuern x 100) / Umsatz
119
Kennzahlenanalyse 8: Unternehmenskennzahlen
Zinsdeckungsgrad
Personalintensität
Materialintensität
ZinsenEBITDA
x 100 = x%
PersonalaufwandGesamtaufwand
x 100 = x%
MaterialaufwandGesamtaufwand
x 100 = x%
120
Kennzahlenanalyse 9: Unternehmenskennzahlen
Free Cash Flow (abgeleitet aus
GuV)
Netto-Cash Flow (abgeleitet aus CF-Rechnung)
Cash-Flow-Kennzahlen
return on capital employed (ROCE)
Eigenkapital-rentabilität
Rentabilitäts-kennzahlen
121
Kennzahlenanalyse 10: Unternehmenskennzahlen
• Cash-Flow-Kennzahlen
Free Cash Flow = freie, dem Unternehmen zur Verfügung stehende Mittel korrigiertes EBITDA aus GuV
Netto-Cash Flow Betriebseinnahmen – Betriebsausgaben (vgl. Folie Nr. 92)
• Rentabilitätskennzahlen (Verknüpfung GuV und Bilanz)
Eigenkapitalrentabilität
return on capital employed (ROCE)
• Unternehmenskennzahlen werden auf vergleichender Grundlage analysiert (Zeitreihe, vergleichbare Unternehmen)
JahresüberschussEigenkapital x 100 = x%
EBITAnlagevermögen + Betriebsmittel
x 100 = x%
122
Kennzahlenanalyse 11: Rentabilitäts-Kennzahlen für eine Investition
Internal rate of return
Strategische Investoren
GuV-Verviel-facher
Kapitalmarkt
Rentabilitäts-kennzahlen für EK-Investition
Finanzinvestoren
Net present value
EK-Verviel-facher
123
Kennzahlenanalyse 12: Rentabilitäts-Kennzahlen für eine Investition
• verschiedene Investorentypen nutzen verschiedene Kennzahlen:
Bewertung durch strategische Investoren
Bar- oder Gegenwartswert (net present value, NPV): Projektwert wird errechnet, indem die Zahlungsflüsse (cash flow) abgezinst werden (discounted cash flow)
– die Kapitalkosten (WACC) werden als Abzinsungsfaktorgenutzt (s.o.)
– ein Projekt ist bei einem positiven NPV profitabel
124
Kennzahlenanalyse 13: Rentabilitäts-Kennzahlen für eine Investition
Bewertung durch Finanzinvestoren
interner Zinsfuss (internal rate of return, IRR): gesucht wird der Abzinsungsfaktor, bei dem der Gegenwartswert (net present value) der Zahlungsflüsse eines Projekts Null ist
– je später Cash Flow, desto geringer IRR (Investition auf Zeit!)
– beachte Renditesteigerung durch Fremdkapital
Eigenkapital-Vervielfacher: Vervielfältigung des eingesetzten Eigenkapitals
Bewertung durch Kapitalmärkte
GuV-Vervielfacher (P&L multiples)
– z.B. Kurs-Gewinn-Verhältnis (KGV) (= [share] price to earnings [P/E] multiple), EBITDA multiple
125
Kennzahlenanalyse 14: Finanzkennzahlen
Zinsen
Akquisitions-finanzierung
Tilgung
Projekt-finanzierung
Finanz-kennzahlen
Tilgung EKSchulden-
dienstEK
126
Kennzahlenanalyse 15: Finanzkennzahlen Akquisitionsfinanzierung
• Akquisitionsfinanzierung
Tilgung
Verhältnis des Akquisitionsdarlehens zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (senior debt / (to) (annual) EBITDA ratio)
– zeigt an, in wie vielen Jahren Darlehen zurückgezahlt werden kann; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit
Verhältnis der gesamten Fremdfinanzierung zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (total debt / (to) (annual) EBITDA ratio)
– zeigt an, in wie vielen Jahren sämtliche Darlehen zurückgezahlt werden können; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit
127
Kennzahlenanalyse 16: Finanzkennzahlen Projektfinanzierung
Zinsen
Zinsdeckungsgrad (interest cover): EBIT / (to) cash interest ratio
Eigenkapital
Eigenkapitalquote bzw. bei umgekehrter Perspektive Verschuldungsgrad (total debt-to-equity [and subordinated debt] ratio)
• Projektfinanzierung
Schuldendienst
Schuldendienstdeckungsgrad (debt service cover ratio, DSCR) / Cash Flow für Schuldendienst
– d.h. Netto-Cash Flow vor Schuldendienst : Schuldendienst (Zins und Tilgung)
128
Kennzahlenanalyse 17: Finanzkennzahlen Projektfinanzierung
Tilgung
Deckungsgrad über die Darlehenslaufzeit (loan life cover ratio, LLCR): Barwert des Cash Flow über Darlehenslaufzeit / Restdarlehensschuld
Deckungsgrad über die Projektlaufzeit (project life cover ratio, PLCR):
Barwert des Cash Flow über Projektlaufzeit /
Restdarlehensschuld
beachte für DSCR, LLCR und PLCR jeweils, wie weit bestimmter Parameter verändert werden muss, um den break even (1.0x) erreichen
Eigenkapital
Eigenkapitalquote bzw. Verschuldungsgrad (debt-to-equity[and subordinated debt] ratio)
129
Kennzahlenanalyse 18: Handhabung von Finanzkennzahlen durch Kreditgeber 1
• Betrachtungsperspektive der Finanzkennzahl
rückwärtsgerichtete Finanzkennzahl
vorausschauende Finanzkennzahl
gemischt rückwärtsgerichtete und vorausschauende Finanzkennzahl
130
Kennzahlenanalyse 19: Handhabung von Finanzkennzahlen durch Kreditgeber 2
• mehrere Fremdfinanzierungsschichten
z.B.
verschiedene Tranchen mit unterschiedlichen Darlehensgebern oder unterschiedlichen Laufzeiten; oder
Kombination von erstrangig besichertem Darlehen [senior debt], unbesichertem Darlehen [junior debt] und nachrangigem Mezzanine-Darlehen; oder
Verschuldung von Mutter- und Tochterunternehmen
besondere Berechnungsweisen
combined ratios = Verschuldung eines Unternehmens
consolidated ratios = Verschuldung mehrerer Unternehmen
131
Kennzahlenanalyse 20: Handhabung von Finanzkennzahlen durch Kreditgeber 3
• Durchführung der Berechnung der Finanzkennzahl
Kreditnehmer
Wirtschaftsprüfer
Bank des Bankenkonsortiums („calculation agent“)
132
Kennzahlenanalyse 21: Zusätzliche interne Kennzahlen von Kreditgebern 1
• Rating in Abhängigkeit vom Risiko einer Transaktion (Basel II)
Rating bestimmt Wahrscheinlichkeit eines Zahlungsausfalles(„expected default frequency“ [EDF])
Rating bestimmt
häufig Ob und Wie einer Eigenfinanzierung und
stets Ob und Wie einer Fremdkapitalfinanzierung
Rating wesentlich auf Kennzahlenanalyse gestützt
Fremdkapitalfinanzierung
standardisierte Messung des Kreditrisikos unterstützt durch externe Bonitätsbeurteilungen
– nach Basel II sogenannter Kreditrisiko-Standardansatz (KSA)
– externes Kreditrating durch Ratingagenturen (Standard & Poor‘s, Moody‘s, Fitch)
133
Kennzahlenanalyse 22: Zusätzliche interne Kennzahlen von Kreditgebern 2
Messung des Kreditrisikos auf der Basis von internen Ratings
– nach Basel II sogenannter auf internen Ratings basierenden Ansatz (IRBA)
• Eigenkapitalunterlegung des Geschäfts (in Abhängigkeit vom Rating, vgl. Basel II und III)
• Deckungsbeitrag des Geschäfts für Kreditinstitut
Rechnung, bei der der Ertrag eines Geschäfts ins Verhältnis zu seinen Kosten des Kreditinstituts gesetzt wird und daraus Rückschlüsse auf die Erreichung der angestrebten Eigenkapitalrentabilität gezogen werden
134
Kennzahlenanalyse 23: Zusätzliche Überlegungen von Kreditgebern 3
• außerdem: Überlegungen zur Veräußerbarkeit der Rechte bzw. der daraus erwachsenden Risiken
tatsächliche Veräußerung
Einzelkredit: Syndizierung im Wege der Veräußerung Darlehen
Kreditportfolio: Securitisation im Wege des sog. true sale, d.h. Verkauf (§ 433 BGB) und Abtretung (§ 398 BGB) von Forderungen
„hybride“ Formen
Einzelkredit:
– Syndizierung im Wege der Risikounterbeteiligung
– Kreditderivate (credit default swap, asset swap)
Kreditportfolio: Securitisation im Wege der Vereinbarung von Kreditderivaten (credit default swap)
135
Vertiefende Literatur 1: Due Diligence
• Wolfgang Berens/Hans U. Brauner/Joachim Strauch (Hrsg.), Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 6. Aufl., Stuttgart 2011
136
Vertiefende Literatur 2: Jahresabschluss und -analyse
• Adolf G. Coenenberg/Axel Haller/Wolfgang Schultze, Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, 22. Aufl., Stuttgart 2012
• The Economist, Guide to Analysing Companies, 4. Aufl., London 2005
• Chris Higson, Financial Statements: Economic Analysis and Interpretation, 2. Aufl., London 2012
• Terry Smith, Accounting for Growth. Stripping the Camouflage from Company Accounts, 2. Aufl., London 1996
• Jay Taparia, Understanding Financial Statements. A Journalist’s Guide, Oak Park 2004
• Ulrich Wiehle/Michael Diegelmann/Henryk Dieter/Peter Noel Schömig/Michael Rolf, Kennzahlen für Investor Relations, Wiesbaden 2004
137
Vertiefende Literatur 3: Finanzmathematik
• The Economist, Numbers Guide. The essentials of business numeracy, 5. Aufl., London 2003
• Michael Blastland/Andrew Dilnot, The Tiger That Isn’t. Seeing Through a World of Numbers, London 2007
• Karl Bosch, Finanzmathematik, 7. Aufl., München 2007
• Thomas Heidorn, Finanzmathematik in der Bankpraxis. Vom Zins zur Option, 4. Aufl., Wiesbaden 2002
• John C. Hull, Options, Futures and Other Derivatives, 5. Aufl., New York 2002
• Lutz Kruschwitz, Finanzmathematik. Lehrbuch der Zins-, Renten-, Tilgungs-, Kurs- und Renditerechnung, 5. Aufl., München 2010
138
Vertiefende Literatur 4: Cash-Flow Modellierung
• Simon Benninga, Financial Modeling, 4. Aufl., Cambridge/ Mass. 2014
• Edward Bodmer, Corporate and Project Finance Modeling: Theory and Practice, Hoboken/New Yersey 2015
• Willis E. Eayrs/Dietmar Ernst/Sebastian Prexl, Corporate Finance Training. Planung, Bewertung und Finanzierung von Unternehmen, 2. Aufl., Stuttgart 2011
• Paul Pignataro, Financial Modeling and Valuation: A Practical Guide to Investment Banking and Private Equity, Hoboken/New Jersey 2013
• Sebastian Prexl/Michael Bloss/Dietmar Ernst/Christoph Haas/Joachim Häcker/Bernhard Röck, Financial Modeling, Stuttgart 2010
• Joshua Rosenbaum/Joshua Pearl, Investment Banking. Valuation, Leveraged Buyouts, and Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., Hoboken/New Jersey 2013
139
Vertiefende Literatur 5: Cash-Flow Modellierung
• Jan-Hendrik Röver, Cash-Flow-Modell, in: in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Köln, München 2008, S. 566-580 (m.w.N.)
• John Tennent/Graham Friend, The Economist Guide to Business Modelling, 2. Aufl., London 2005
140
Vertiefende Literatur 6: Unternehmensbewertung
• Thomas E. Copeland/Tim Koller/Jack Murrin, Valuation. Measuring and Managing the Value of Companies, 3. Aufl., New York 2000
• Thomas E. Copeland/Tim Koller/Jack Murrin, Unternehmenswert. Methoden und Strategien für eine wertorientierte Unternehmensführung, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2002
• Aswath Damodaran, Damodaran on Valuation. Security Analysis for Investment and Corporate Finance, 2. Aufl., London 2006
• Aswath Damodaran, The Dark Side of Valuation. Valuing Young, Distressed, and Complex Businesses, 2. Aufl., New York 2009
• Duff & Phelps, 2015 Valuation Handbook. Guide to Cost of Capital, Hoboken/New Jersey 2015
bis 2013: Ibbotson Stocks, Bonds, Bills and Inflation (SBBI) Valuation Yearbook
• Duff & Phelps, 2015 Valuation Handbook – Industry Cost of Capital, Hoboken/New Jersey 2015
141
Vertiefende Literatur 7: Unternehmensbewertung
• Duff & Phelps, 2015 International Valuation Handbook – Guide to Cost of Capital, Hoboken/New Jersey 2015
• Duff & Phelps, Valuation Handbook – Risk Premium ToolKit (web-based model)
• Jochen Drukarczyk/Andreas Schüler, Unternehmensbewertung, 6. Aufl., München 2009
• Willis E. Eayrs/Dietmar Ernst/Sebastian Prexl, Corporate Finance Training. Planung, Bewertung und Finanzierung von Unternehmen, 2. Aufl., Stuttgart 2011
• Holger Fleischer/Rainer Hüttemann (Hrsg.), Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, Köln 2015
• Joshua Rosenbaum/Joshua Pearl, Investment Banking. Valuation, Leveraged Buyouts, and Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., Hoboken/New Jersey 2013
• Klaus Spremann/Dietmar Ernst, Unternehmensbewertung. Grundlagen und Praxis, 2. Aufl., München 2010
142
Vertiefende Literatur 8: Investition
• Benjamin Graham/David Dodd, Security Analysis (Vorwort von Warren Buffett), 6. Aufl., New York 2008
• Benjamin Graham, The Intelligent Investor (updated with new commentary by Jason Zweig), New York 2006
• David F. Swensen, Pioneering Portfolio Management. An Unconventional Approach to Institutional Investment, New York 2000
• David F. Swensen, Unconventional Success. A Fundamental Approach to Personal Investment, New York, London, Toronto, Sydney 2005
• Frank B. Werner/Peter Balsiger (Hrsg.), Die Erfolgsgeheimnisse der Börsenmillionäre: Vom Einstein der Börse bis zum König der Spekulanten, München 2016
143
Vertiefende Literatur 9: Unternehmensfinanzierung (Corporate Finance)
• Jonathan Berk/Peter DeMarzo, Corporate Finance, 3. Aufl., Harlow 2013
• Christian Bleis, Grundlagen Investition und Finanzierung. Lehr- und Arbeitsbuch, 3. Aufl., München 2011
• Richard A. Brealey/Stewart C. Myers, Principles of Corporate Finance, 11. Aufl., New York 2013
• Richard A. Brealey/Stewart C. Myers/Alan J. Marcus, Fundamentals of Corporate Finance, 7. Aufl., New York 2011
• Aswath Damodaran, Applied Corporate Finance, 3. Aufl., New York 2010
• Jochen Drukarzcyk/Sebastian Lobe, Finanzierung. Eine Einführung, 11. Aufl., Stuttgart 2014
• Justin Fox, The Myth of the Rational Market, New York 2009
• Chris Higson, Business Finance, 2. Aufl., London, Dublin, Edinburg 1995
144
Vertiefende Literatur 10: Unternehmensfinanzierung (Corporate Finance)
• Louis Perridon/Manfred Steiner/Andreas Rathgeber, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 16. Aufl., München 2012
• Klaus Spremann, Finance, 4. Aufl., München 2010
• Stephen Valdez/Philip Molyneux, An Introduction to Global Financial Markets, 7. Aufl. 2012
• Günter Wöhe/Jürgen Bilstein/Dietmar Ernst/Joachim Häcker, Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 11. Aufl., München 2013
145
Teil 1: Einführung in das Investment-Banking
§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung § 4 Rechtliche Due Diligence
4.1 Unterlagen für die rechtliche Due Diligence4.2 Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence
Teil 2: Einzelne Geschäftsarten
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)§ 6 Akquisitionsfinanzierung (Übernahmefinanzierung)§ 7 Projektfinanzierung
Anhang: Formulare
146
Unterlagen für die rechtliche Due Diligence 1
• individuelles Prüfungsprogramm
• Übersicht über Prüfungspunkte bei Unternehmens“kauf“
gesellschaftsrechtliche Verhältnisse
Jahresabschlüsse
auch Bedeutung für rechtliche Due Diligence!
Vermögensgegenstände
Immobilien
Mobilien
Immaterialgüterrechte (insbesondere gewerbliche Schutzrechte)
147
Unterlagen für die rechtliche Due Diligence 2
Verträge
Verpflichtungen
Geschäftsbeziehungen
Risikoabsicherung
Arbeitsrecht
öffentliches Recht, Umweltfragen
Prozessrisiken
148
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 1
• gesellschaftsrechtliche Verhältnisse
aktueller Gesellschaftsvertrag (Satzung), Gründungsurkunde (ursprüngliche Satzung) und alle Änderungsbeschlüsse (einschließlich Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen)
Angaben über einen Beirat (GmbH) / Aufsichtsrat (AG)
aktuelle Handelsregisterauszüge
Gesellschafterliste
beachte gutgläubigen Erwerb GmbH-Geschäftsanteile, § 16 III GmbH
Vereinbarungen über die Abtretung und den Erwerb von Anteilen; Vereinbarungen über die Verpfändung von Geschäftsanteilen
beachte gutgläubigen Erwerb GmbH-Geschäftsanteile, § 16 III GmbH
149
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 2
aber kein gutgläubig lastenfreier Erwerb, d.h. kein Schutz des guten Glaubens an Pfandfreiheit (§ 936 BGB gilt nicht für Übertragung von Rechten) (Scholz/Heinz Winter/Seibt, GmbHG, § 15 Rn. 188)
– Haftung Verkäufer wegen Lastenfreiheit, §§ 433 I, 435 BGB
Nachweis der vollständigen Einzahlungen auf die Stammeinlagen
z.B. Bankbelege
Gesellschaftervereinbarungen (z.B. Stimmbindungsverträge)
Aufsichtsrats-, Beiratsprotokolle
Vorstands-, Geschäftsführungsprotokolle
Hauptversammlungs-, Gesellschafterversammlungsprotokolle
150
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 3
• Jahresabschlüsse
Jahresabschlüsse und Prüfungsberichte zum jeweils letzten Bilanzstichtag bzw. Entwürfe
beachte geprüfte Hinweise auf gesellschaftsrechtliche Verhältnisse
• Vermögensgegenstände
Immobilien
Auflistung der Betriebsgrundstücke, Gebäude, Räume getrennt nach
– Grundstücken im Eigentum der Gesellschaft mit Lageplan, Grundbuchauszug, Katasterangaben und
– Grundstücken in fremdem Eigentum mit Miet-, Pacht-und Leasingverträgen
Verträge über den Erwerb oder die Veräußerung von Immobilien
151
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 4
Mobilien
Verträge über Erwerb oder Veräußerung von Gegenständen des beweglichen Anlagevermögens
Immaterialgüterrechte (insbesondere gewerbliche Schutzrechte)
Liste der Patente, Marken, Warenzeichen usw.
Lizenzverträge über gewerbliche Schutzrechte und alle Verträge über die Überlassung von Know-how, Betriebsgeheimnissen usw.
Darstellung aller gegenüber Dritten oder von Dritten geltend gemachten Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten
Angaben über Ansprüche von Arbeitnehmern aus dem Arbeitnehmererfindungsgesetz
152
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 5
• Verträge
Verpflichtungen
Verträge über die Inanspruchnahme oder Gewährung von Krediten
Besicherung von Krediten
– Personalsicherheiten (Bürgschaften, Garantien)
– Realsicherheiten (Sicherungsgrundschulden, Sicherungsübereignungen, Sicherungsabtretungen)
153
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 6
– ausgenommen branchenübliche Verpflichtungen(Eigentumsvorbehalt, SÜ, Sicherungsabtretungen) im Zusammenhang mit der Abwicklung von Lieferungen und Leistungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb
Sicherheiten aller Art der Gesellschaft zugunsten Dritter, sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, die umgekehrt für die Gesellschaft Bürgschaften, Garantien oder sonstige Sicherheiten gestellt haben
154
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 7
Geschäftsbeziehungen
Vereinbarungen mit wichtigen Kunden und Lieferanten
wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, insbesondere Verträge, die das Recht der Gesellschaft sachlich oder geographisch ausschließen oder beschränken, sich in bestimmten Sparten oder Bereichen zu betätigen
Risikoabsicherung
Versicherungsverträge mit Stichwortangabe der gedeckten Risiken und Versicherungssummen
– bei Industrieanlagen unter besonderer Berücksichtigung bestehender Versicherung gegen Umweltschäden
155
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 8
• Arbeitsrecht
Anstellungs- (Dienst-)verträge und alle sonstigen Vereinbarungen mit Geschäftsführern sowie Arbeitsverträge mit leitenden Angestellten, deren
Jahresbezüge (einschließlich Boni, Tantiemen und sonstigen Zusatzleistungen) € [50.000.-] (brutto) im Einzelfall übersteigen und/oder
Kündigungsfrist mehr als drei Monate beträgt
Liste aller Arbeitnehmer
Tarifverträge
156
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 9
Betriebsvereinbarungen
einschließlich Interessenausgleichsvereinbarungen (§ 112 I 1 BetrVG: bei Betriebsänderung) der letzten 10 Jahre und
Sozialplanvereinbarungen (§ 112 I 2 BetrVG: bei Betriebsänderung mit Nachteilen für Mitarbeiter) der letzten 10 Jahre
Angaben über bestehenden Betriebsrat/Wirtschaftsausschuss (letzterer als Informationsbeschaffungsorgan des Betriebsrats bei Unternehmen mit mehr als 100 Mitarbeitern, § 106 I 1 BetrVG)
Versorgungszusagen
einschließlich versicherungsmathematische Gutachten zu Pensionsrückstellungen
157
Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 10
• öffentliches Recht, Umweltfragen
öffentlich-rechtliche Genehmigungen der Betriebsanlage einschließlich aller Nebenbestimmungen und Hinweise zur Genehmigung (z.B. BImSchG)
vorläufige, endgültige Genehmigungen
Darstellung der bauplanungsrechtlichen Situation der Betriebsgrundstücke und der angrenzenden Umgebung und Vorlage eines Auszuges aus dem neuesten Flächennutzungs- und Bebauungsplan sowie Darstellung einer eventuell abweichenden tatsächlichen Nutzung
• Prozessrisiken
Auflistung aller schwebenden und drohenden Prozesse und behördlichen Untersuchungen und Verfahren
158
Teil 1: Einführung in das Investment-Banking
§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung § 4 Rechtliche Due Diligence und Vertragsgestaltung
Teil 2: Einzelne Geschäftsarten
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium
Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
Anhang: Vertiefende Literatur
159
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
5.1 Wirtschaftliche Überlegungen5.2 Verhandlungsmethoden bei Unternehmens- und Beteiligungskauf5.3 Ablauf Unternehmens- und Beteiligungskauf5.4 Transaktionsmanagement
Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium
Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
5.8 Einführung5.9 Unternehmenskauf5.10 Beteiligungskauf5.11 Abschließende Fragen
Anhang: Vertiefende Literatur
160
Wirtschaftliche Überlegungen 1
• verschiedene Erwerbertypen mit unterschiedlichen Investitionszielen strategische Investoren, Management (Management Buy Out =
MBO) / Mitarbeiter langfristiges Investitionsziel
Finanzinvestoren i.w.S. (Private-Equity-Fonds, Hedge Fonds, institutionelle Investoren) kurz- bis mittelfristige Renditeziele klarer Fokus auf Weiterveräußerung oder sonstige
Desinvestition (Exit) vgl. daneben Kapitalmarkt mit Ausrichtung auf „shareholder value“
Steigerung des Unternehmenswerts durch Erhöhung Aktienwert bzw. Dividendenzahlung
erforderlich sind überzeugende Unternehmensziele („equity story“), die „Stimmung“ am Kapitalmarkt treffen
161
Wirtschaftliche Überlegungen 2
• wertorientierte Wachstumsstrategie bei Akquisition
strategische Investoren, Management, Mitarbeiter
horizontale (gleiche Wirtschaftsstufe) Integration
– Synergien
» Absatz (Umsatzsteigerung), vor allem regionale Reichweite (Linde/BOC)
» Beschaffung (Kostensenkung)
» Organisation (Kostensenkung)
vertikale (unterschiedliche Wirtschaftsstufen) Integration
– Verlängerung der Wertschöpfungskette
Diversifikation
– Beschränkung von Marktrisiken, „zweites Standbein“ (BASF/Wintershall)
– Ergänzung Produktportfolio um profitableres Geschäft
162
Wirtschaftliche Überlegungen 3
grds. Erwerb zur Fortsetzung des Unternehmens
– teilweise auch Stilllegung eines Unternehmens durch einen Konkurrenten oder Übernahme bloß des Auftragsbestands eines notleidenden Unternehmens
im Einzelfall „Tausch“ („Swap“) von Unternehmen oder Geschäftsfeldern
neben Unternehmenskauf ggfs. strategische Allianzen / joint ventures (i.d.R. neue, gemeinsame Gesellschaft)
Finanzinvestoren
Erwerb eines Unternehmens zur Wertsteigerung („Private-Equity-Strategie“)
163
Wirtschaftliche Überlegungen 4
• Desinvestitionsstrategie
strategische Investoren, Management, Mitarbeiter
Veräußerung von Vermögensgegenständen
Veräußerung eines Geschäftsfeldes
Veräußerung des gesamten Unternehmens
Finanzinvestoren
Veräußerung wie oben (meist gesamtes Unternehmen) als Umsetzung des geplanten Ausstiegs (Exit)
Aufteilung eines Unternehmens in einzelne Geschäftsfelder und anschließende Veräußerung („Raider-Strategie“)
164
Wirtschaftliche Überlegungen 5
• Wertschaffung durch Finanzierungsstrategie (Struktur der Passivseite der Bilanz)
Beteiligungsveräußerung durch Gesellschafter ohne Kapitalerhöhung (an strategischen Investor, Management, Finanzinvestor oder sonstige Investoren)
bloße Privatplatzierung ohne Börsengang
Börsengang (initial public offering [IPO], secondary public offering [SPO])
bloße Börsennotierung mit Privatplatzierung
165
Wirtschaftliche Überlegungen 6
kapitalerhöhende Beteiligung
bloße Privatplatzierung ohne Börsengang
Börsengang (initial public offering [IPO], secondary public offering [SPO])
bloße Börsennotierung mit Privatplatzierung
• in der Wirtschaftspraxis nur ca. 50% der Übernahmen wertsteigernd für das übernehmende Unternehmen
Vgl. Thomas Straub, Reasons for Frequent Failure in Mergers and Acquisitions. A Comprehensive Analysis, Wiesbaden 2007
166
Verhandlungsmethoden bei Unternehmens- und Beteiligungskauf
• Einzelverhandlungen (trade sale)
herkömmliches Verfahren
• Auktion
beschränktes Bietungsverfahren (limitierte Auktion)
offenes Bietungsverfahren (unbegrenzte Auktion)
die Konkurrenz mehrerer Kaufinteressenten kann die Kaufpreisbildung oft mehr beeinflussen, als die Erkenntnisse einer vorangegangenen Unternehmensbewertung
ökonomische Auktionstheorie!
• öffentliche Übernahme
Verfahren geregelt durch WpÜG (öffentliches Übernahmeangebot)
167
Transaktionsmanagement
• meist extrem enger Zeitplan (führt zwangsläufig zu Grenzen der Due Diligence des Käufers)
168
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium
5.5 Vorfeldregelungen5.6 Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen5.7 Vertragsgestaltung
Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
5.7 Einführung5.8 Unternehmenskauf5.9 Beteiligungskauf5.10 Abschließende Fragen
Anhang: Vertiefende Literatur
169
Vorfeldregelungen 1
Mandatsver-vereinba-rung
Vertrau-lichkeits-verein-barung
Ausschließ-lichkeits-verein-barung
Absichts-erklärung
Term Sheet
170
Vorfeldregelungen 2
• Mandatsvereinbarungen mit M&A-Beratern, Investmentbanken, rechtlichen und steuerlichen Beratern usw.
Rechtsnatur
auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 611 ff. BGB
– Geschäftsbesorgung = selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch den Geschäftsführer abgenommen wird (Medicus, Schuldrecht II, Rn. 433)
– ≠ §§ 662, 677 BGB: jede fremdbezogene Tätigkeit
171
Vorfeldregelungen 3
– Rechtsfolge: nach § 675 BGB §§ 662 ff. BGB zusätzlich anwendbar (beachte: Aufwendungen könnten aber bereits in Vergütung abgegolten sein; Medicus, Schuldrecht II, Rn. 434; dann ist § 670 BGB [konkludent] abbedungen)
selten auf Geschäftsbesorgungsvertrag gerichteter Werkvertrag, §§ 675, 631 ff. BGB oder Auftrag, §§ 662 ff. BGB
172
Vorfeldregelungen 4
• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung (confidentiality agreement), § 311 I BGB
Zweck
Schutz des Verkäufers gegen
– Bekanntwerden der Veräußerungssabsichten und
– Nutzung der erlangten Informationen durch den potentiellen Käufer
Inhalt
Verpflichtung zur Geheimhaltung
Definition vertrauliche Informationen
– in Praxis meist keine genaue Definition
Definition Geheimhaltungsträger
173
Vorfeldregelungen 5
Ausnahmen
– bereits bekannte Informationen
– öffentlich zugängliche Informationen
– Anforderung durch Gericht oder Verwaltungsbehörde
– Wirtschaftsprüfer des Informationsempfängers
– schriftliche Zustimmung der anderen Partei
174
Vorfeldregelungen 6
Dokumentation der geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen
Rückgabe- und Löschungspflicht des potentiellen Käufers
Vertragsstrafe für den Fall der Verletzung durch den potentiellen Käufer, § 339 BGB
– Verhältnis zu Erfüllungsanspruch auf Geheimhaltung aus der Vereinbarung bzw. Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB zu klären
– keine Vertragsstrafe nach englischem Recht!
unbefristet / befristet, §§ 163, 158 BGB
– typischerweise 1-2 Jahre
175
Vorfeldregelungen 7
Geheimhaltungsvereinbarung z.T. in anderen Vertragsurkunden(z.B. Mandatsvereinbarung)
nur begrenzter Schutz, besonders, wenn ungeschütztes Know-how und vertrauliche Geschäftsgeheimnisse offengelegt wird oder geheimhaltungsbedürftige Interna einem potentiellen Käufer offenbart werden, der ein Konkurrenzunternehmen betreibt
in der Praxis gestuftes Offenlegungsverfahren
– sorgfältige Auswahl des Kreises potentieller Käufer ggfs. unter Ausschluss bestimmter Wettbewerber
– Investitionsübersicht
– Verkaufsprospekt
– Datenraum
– erstes/vorläufiges Angebot (initial offer)
176
Vorfeldregelungen 8
– umfangreiche Due Diligence (full due diligence)
– endgültiges, „bindendes“ Angebot (final offer)
– teilweise bestätigende Due Diligence (confirmatory due diligence)
– Vertragsverhandlungen und –abschluss
– Kontakt des Käufers mit Lieferanten und Kunden
Zum Know-how-Schutz nunmehr Know-how-Richtlinie 2016/943/EU
177
Vorfeldregelungen 9
• Ausschließlichkeits-/Enthaltsamkeitsvereinbarung (exclusivity agreement), § 311 I BGB
Zweck: Geschäftsabsicherung für den potentiellen Käufer (auch im Hinblick auf Transaktionskosten)
Inhalt
Exklusivitätsverpflichtung des Verkäufers = Verhandlungen und Vereinbarungen mit Dritten zu unterlassen
– Verhandlungsexklusivität = Verkäufer verpflichtet, nur mit einer Partei exklusiv zu verhandeln
– Abschlussexklusivität = Verkäufer kann mit mehreren Parteien verhandeln, aber nur mit einer Partei während der Exklusivitätsperiode einen Kaufvertrag abschließen
potentieller Käufer verpflichtet, für die Dauer der Vertragsverhandlungen Kontakte mit der Geschäftsführung (bei Beteiligungserwerb) und Abwerbungsversuche gegenüber leitenden Mitarbeitern zu unterlassen
178
Vorfeldregelungen 10
teilweise Vergütung für Verkäufer für Ausschließlichkeit
– derzeit kaum durchzusetzen
teilweise Vergütung für potentiellen Käufer bei Scheitern der Vertragsverhandlungen (break-up fee)
Vertragsstrafe für den Fall der Verletzung, § 339 BGB
– Verhältnis zu Erfüllungsanspruch auf Geheimhaltung aus der Vereinbarung bzw. Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB zu klären
– keine Vertragsstrafe nach englischem Recht!
Ausschließlichkeitsvereinbarung z.T. in anderen Vertragsurkunden
Verbot von Kontakten und Abwerbeversuchen kann auch in Vertraulichkeitsvereinbarung aufgenommen werden
bieten dem jeweils Begünstigten wegen der Beweisschwierigkeiten für den Verletzungsfall nur begrenzten Schutz
179
Vorfeldregelungen 11
• Absichtserklärung (letter of intent / letter of interest / LoI), nicht § 311 I BGB, bloß § 311 II Nr. 2 BGB
Erklärung des potentiellen Käufers, ernsthafte Bereitschaft zur Verhandlung mit dem Ziel des Vertragsabschlusses zu haben
indikatives/erstes/vorläufiges Angebot (indicative/initial offer/bid) kann als LoI angesehen werden
„binding“ offer kann als LoI angesehen werden
– entgegen der Terminologie „binding“ ist beim binding offer der Rechtsbindungswille i.d.R. ausgeschlossen
ggfs. Indikation Gesamtunternehmenswert/Eigenkapitalwert/ Kaufpreisindikation
ggfs. weitere Einzelheiten des Transaktionsablaufs (z.B. Gremienentscheide bei poteniellem Käufer)
Vorbehalte des potentiellen Käufers
z.B. Gremienentscheidung
180
Vorfeldregelungen 12
rechtliche Wirkungen
kein Rechtsgeschäft wegen Ausschluss Rechtsbindungswille
Begründung einer Sonderverbindung (Vertrauensverhältnis) durch Vertragsanbahnung, § 311 II Nr. 2 BGB
Pflichtverletzung des Käufers bei sachlich nicht gerechtfertigtem Abbruch der Vertragsverhandlungen
damit Schadensersatzanspruch des Verkäufers gemäß §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB (c.i.c.)
– vor Schuldrechtsreform culpa in contrahendo (c.i.c.)
ob die naheliegende Grenze zur rechtsgeschäftlichen Willenserklärung (Rechtsbindungswille) und damit Vertragsschluss nicht doch überschritten wird, ist im Einzelfall Auslegungsfrage
– in Praxis keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, da Rechtsbindungswille ausdrücklich ausgeschlossen wird
Literatur: Marcus Lutter, Der Letter of Intent. Zur rechtlichen Bedeutung von Absichtserklärungen, 3. Aufl., Köln usw. 1998
181
Vorfeldregelungen 13
• Term Sheet, nicht § 311 I BGB, bloß § 311 II Nr. 2 BGB
bei komplexen Transaktionen wird Transaktionsstruktur zunächst in Stichpunkten vereinbart, bevor detaillierte Einzelregelungen getroffen werden
Kaufvertrag
Gesellschaftervereinbarung
Darlehensvertrag und Kreditsicherheiten
Grundsatz: erst die Struktur (das Term Sheet), dann der Vertrag
keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung
Rechtsbindungswille wird ausdrücklich im Term Sheet ausgeschlossen
– sogenannte Punktation i.S. der Auslegungsregel § 154 I 2 BGB
182
Vorfeldregelungen 14
– beachte: Term Sheet geht teilweise über „einzelne Punkte“ i.S. § 154 I 2 BGB hinaus; deshalb ausdrücklicher Ausschluss § 154 I 2 BGB sinnvoll
zur Vermeidung von Zweifeln über rechtliche Bindung bei Widerspruch zwischen Vorfeldregelung und Hauptvertrag wird Klarstellung im Hauptvertrag vorgenommen
183
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 1
• mangelhafte Information durch den Verkäufer
unrichtige Angaben
unvollständige Angaben oder
pflichtwidrig unterlassene Aufklärung des Käufers („Verschweigen“) über die Beschaffenheit des Unternehmens oder der veräußerten Gesellschaftsanteile
die für den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrag relevant sind
184
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 2
Anspruch auf Kaufpreiszahlung,
§§ 453 I Fall 1 oder 2, 433 II
Fall 1 / Kaufvertrag
u.a. Anspruch auf Schadens-
ersatz, §§ 453 I Fall 1
oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I,
280 III, 281 I, II, 280 I, 440
Vertrag/vertragsähnlich
Schadens-ersatz-
anspruch, § 826
Schadensersatz-anspruch (c.i.c.),
§§ 280 I, 311 II Nr. 2,
241 II
Delikt
Primäransprüche Verkäufer ./.
Käufer
Sekundäransprüche Käufer ./. Verkäufer
Einw.: Anfech-tung, §§ 142 I,
123 I Fall 1
Einw.: Rücktritt, § 437 Nr. 2 Fall 1
Schadens-ersatz-
anspruch, § 823 II 1
i.V.m.§ 263 StGB
185
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 3
h.M. - Grds.:
Ausnahmen:• kein Beschaffenheitsmangel• Arglist und Vorsatz• Beratungspflichten
SchE Gewährleis-tungsR, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440
vorvertraglichesStadium
Abschluss Kaufvertrag,§ 433
Gefahrübergang,§ 446 = kaufvertraglicher Übergangsstichtag
SchE c.i.c.,§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
[Vertragsanbahnung,§ 311 II Nr. 1]
Vertragsverhand-lung, § 311 II Nr. 2
SchE Vertragsver-letzung, § 280 I
SchE c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
+
186
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 4
• Anspruch auf Kaufpreiszahlung, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 433 II Fall 1 BGB / Kaufvertrag
Entstehung
Kaufvertrag
rechtshindernde Einwendung: Anfechtung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB
– Täuschung
» Verschweigen
» Handlungspflicht (Aufklärungspflicht) bei Unterlassen
187
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 5
Arglist: wenigstens bedingter Vorsatz (fahrlässige Unkenntnis ist nicht ausreichend)
– Beweisschwierigkeiten (!)
Gegeneinwendung: vertraglicher Rechtsausschluss bei Mangel
– (-) wg. § 444 BGB (bei arglistigem Verschweigen des Mangels)
Rechtsfolge
– rechtshindernde (a.A.: rechtsvernichtende) Einwendunggegenüber Kaufpreisanspruch
– nach Kaufpreiszahlung: Herausgabeanspruch bzgl. gezahltem Kaufpreis, § 812 I 2 Fall 1 BGB bei erfolgreicher Anfechtung Kaufvertrag
188
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 6
• Anspruch auf Kaufpreiszahlung, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 433 II Fall 1 BGB / Kaufvertrag
Entstehung
Kaufvertrag
Erlöschen
rechtsvernichtende Einwendung bei Mangel: Rücktritt, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB
– Anwendbarkeit:
» Grds.: Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 446 BGB
» Ausnahme: Arglist oder Vorsatz (h.M.)
– (Sach-)Mangel, § 434 BGB
– erheblicher Mangel, § 323 V 2 BGB
189
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 7
Gegeneinwendung: vertraglicher Haftungsausschluss bei Mangel
– (-) wg. § 444 BGB (bei arglistigem Verschweigen des Mangels)
Rechtsfolge
– rechtsvernichtende Einwendung gegenüber Kaufpreisanspruch (Rückgewährschuldverhältnis, § 346 I BGB)
– nach Kaufpreiszahlung: Rückgewähranspruch, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 I Fall 1 BGB
» nicht § 812 BGB!
190
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 8
• Anspruch auf Schadensersatz, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440 BGB
Entstehung
Anwendbarkeit
– kein vertraglicher Ausschluss
Haftungsbegründung
Tatbestand, u.a.
– Anwendbarkeit:
» Grds.: Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 446 BGB
» Ausnahme: Arglist oder Vorsatz
– Kaufvertrag
– (Sach-)Mangel, § 434 BGB
– erheblicher Mangel, § 281 I 3 BGB
191
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 9
– Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 281 II BGB oder § 440 S. 1 BGB
» entbehrlich: BGH NJW 2008, 1371 (1372 f.): Unzumutbarkeit bei Arglist, § 440 S. 1 Fall 3 BGB (teleologische Reduktion)
– Verschulden
– rechtshindernde Einwendung: vertraglicher Haftungsausschluss bei Mangel
» (-) wg. § 444 BGB (bei arglistigem Verschweigen des Mangels)
Rechtsfolgen:
grds. Schadensersatz statt der „ganzen Leistung“ (sog. großer Schadensersatz), § 281 I 3 BGB
kleiner Schadensersatz (Behalten der mangelhaften Sache und Schadensersatz bzgl. Differenz Wert mangelfreier und Wert mangelhafter Gegenstand) bei unerheblichen Pflichtverletzungen, § 281 I 3 BGB
rechtsvernichtende Einwendung: Kaufpreisanspruch entfällt, wenn der Käufer Schadensersatz statt Leistung verlangt (§§ 280 III, 281 IV BGB)
192
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 10
• Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 311 II Nr. 1 / 2, 241 II BGB
Entstehung
Haftungsbegründung
Tatbestand
– Anwendbarkeit
» (1) kein vertraglicher Ausschluss
» (2) Abgrenzung von 280 I BGB und c.i.c. (BGHZ 180, 205; Palandt § 280 Rn. 17)
» c.i.c. (§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II BGB) bei vortraglicherPflichtverletzung (Aufklärungspflicht) während Vertragsanbahnung / Vertragsverhandlungen
» § 280 I BGB bei Mangel und Pflichtverletzung nachVertragsschluss (aber nur bis zum Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 446 BGB)
193
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 11
» (3) Abgrenzung zur gesetzlichen Sach- und Rechtsmangelhaftung
» BGHZ 180, 205, h.L.: grds. gelten §§ 434-442 BGB, wenn Kaufvertrag zustande gekommen und Gefahrübergang (§ 446 BGB) stattgefunden
Argument: abschließende Sonderregelung weil Besonderheiten §§ 434 ff. BGB nach Schuldrechtsreform (Recht zur Nacherfüllung, § 439 BGB und Anspruchsausschluss bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers, § 442 I 2 BGB)
» Ausnahme nach BGHZ 180, 205, h.M.: hat Verkäufer arglistig oder vorsätzlich gehandelt, ist er nicht schutzbedürftig; c.i.c. neben Schadensersatzanspruch
194
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 12
– Pflicht, § 241 II BGB
» bei Unterlassen: vorvertragliche Pflicht
– Pflichtverletzung
Rechtswidrigkeit: durch Tatbestandserfüllung indiziert
Verschulden, §§ 280 I 2, 276, 278 BGB
– beachte Beweislast („gilt nicht“, § 280 I 2)
Haftungsausfüllung
– Schaden
– haftungsausfüllende Kausalität
– rechtshindernde Einwendung: Mitverschulden, § 254 I BGB
195
Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 13
Erlöschen
Durchsetzbarkeit – rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 BGB
• Schadensersatzanspruch, § 823 I BGB
scheidet aus, da Vermögen kein geschütztes Rechtsgut
• Schadensersatzanspruch, § 826 BGB
• daneben ggfs. Schadensersatzanspruch aus §§ 823 II 1 BGB i.V.m. §§ 263, 240 StGB
Literatur: Staudinger/Ewert, Täuschung durch den Verkäufer, in: JA 2010, S. 241-247
196
Vertragsgestaltung 1
• Vertragsgestaltung geht aus von den Ergebnissen der Due Diligence
insbesondere finanzielle und rechtliche Due Diligence
• graphische Aufzeichnung der Vertragsverhältnisse
• „Ideenliste“; wirtschaftliche und rechtliche Interessenanalyse (ähnlich der Interessenjurisprudenz Philipp Hecks)
Entwicklung Verhandlungsstrategie
• Entwicklung eines Term Sheet
rechtlich sogenannte Punktation i.S. von § 154 I 2 BGB
Fokussierung auf die für die Parteien wirtschaftlich wichtigen Punkte – verhältnismäßig mehr Zeit auf das Durchdenken dieser Punkte verwenden
197
Vertragsgestaltung 2
• Vertragsformulierung
Fokussierung auf die für die Parteien wirtschaftlich wichtigen Punkte – verhältnismäßig mehr Zeit auf das Durchdenken dieser Punkte verwenden
Entwicklung des ausformulierten Vertrages auf der Grundlage von öffentlich zugänglichen Vertragsmustern oder intern entwickelten Vorlagen
bei internationalen Finanzierungen nach englischem Recht Rückgriff auf die Vertragsmuster der britischen Loan Market Association (LMA)
bei internationalen Finanzierungen nach dem Recht von New York Rückgriff auf die Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA)
198
Vertiefende Literatur 1: Verhandlungstaktik
• Robert Fisher/William Ury/Bruce Patton, Getting to Yes. Negotiating Agreement Without Giving In, 2. Aufl., New York 1992 (“Harvard-Methode”)
• Mark H. McCormack, What They Don’t Teach You at Harvard Business School, London 1994
• Mark H. McCormack, What They Didn’t Teach Me at Yale Law School. The Terrible Truth About Lawyers, Glasgow 1988
• Mark H. McCormack, What They Still Don’t Teach You at Harvard Business School, New York 2001
• Howard Raiffa, The Art and Science of Negotiation. How to Resolve Conflicts and Get the Best Out of Bargaining, Cambridge MA 1982
199
Vertiefende Literatur 2: Spieltheorie
• Michael Bitz, Entscheidungstheorie, München 1981
• Adam M. Brandenburger/Barry J. Nalebuff, Co-Opetition, 1998
Strategiebuch, das auf spieltheoretischer Grundlage arbeitet
• Avinash K. Dixit/Barry J. Nalebuff, Thinking strategically, New York 1993 = Spieltheorie für Einsteiger, 1997
Einführung in die Spieltheorie
200
Vertiefende Literatur 3: Vertragsgestaltung 1 (Deutschland)
• Benno Heussen/Gerhard Pischel (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement. Planung, Verhandlung, Design und Durchführung von Verträgen, 4. Aufl., Köln 2014
• Abbo Junker/Sudabeh Kamanabrou, Vertragsgestaltung, München 2002
• Gerrit Langenfeld, Einführung in die Vertragsgestaltung, München 2001
• Gerrit Langenfeld, Vertragsgestaltung, 2. Aufl., München 1997
• Eckard Rehbinder, Die Rolle der Vertragsgestaltung im zivilrechtlichen Lehrsystem, in: AcP Bd. 174 (1974), S. 265-312
• Gerald Rittershaus/Christoph Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung. Methodische Anleitung zur Fallbearbeitung im Studium, 2. Aufl., Heidelberg 2003
• Christoph Teichmann, Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt -Grundzüge einer Methodik der zivilrechtlichen Fallbearbeitung, in: JuS 2001, S. 870 ff., 973 ff., 1078 ff., 1181 ff., JuS 2002, S. 40 ff.
201
Vertiefende Literatur 4: Vertragsgestaltung 2 (Großbritannien)
• Stuart G. Bugg, Contracts in English: an introductory guide tounderstanding, using and developing 'Anglo-American' style contracts, 2. Aufl., München 2013
• Bryan A. Garner, The Elements of Legal Style, 2. Aufl., Oxford, New York 2002
• Rupert Haigh, Legal English, 3. Aufl., London 2012
• Gerhard Pischel, Vertragsenglisch für Management und Berater, Köln 2013
• Alison Riley, English for Law, 2. Aufl., Harlow 1995
• Alison Riley/Patricia Sours, Common Law Legal English and Grammar. A Contextual Approach, 2. Aufl., Oxford 2014
• David Riley, Check Your English Vocabulary for Law, 3. Aufl., London 2006
202
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium
Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
5.7 Einführung5.8 Unternehmenskauf5.9 Beteiligungskauf5.10 Abschließende Fragen
Anhang: Vertiefende Literatur
203
Erwerbsarten 1
• Unternehmens“kauf“
Erwerb von Wirtschaftsgütern (sogenannter „asset deal“) ohne Rechtsträger
im Gegensatz zum einzelgegenständlichen Sach- und Rechtskauf wird Vielzahl von Gegenständen erworben
Rechtsnatur
Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB
nicht Kombination von Sach- und Rechtskauf
dinglich Singularsukzession
beachte sachenrechtliches Spezialitätsprinzip = Einzelübertragung aller zum Unternehmen gehörenden Gegenstände
beachte Sacheinheit (Bsp.: Lexikon, Briefmarkensammlung)
häufig Übernahme der Verbindlichkeiten durch den Erwerber
204
Erwerbsarten 2
A (Gesellschafter)
A GmbH (Verkäufer) B (Käufer)
§§ 873, 925 / 929 /398 / 413, 398 usw.
§§ 453 I Fall 2, 433
Beteiligung
205
Erwerbsarten 3
• Beteiligungs“kauf“
Erwerb der Gesellschaftsanteile (sogenannter „share deal“) mitRechtsträger
Rechtsnatur
Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB
Problem: Erwerb aller bzw. fast aller Anteile(„Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf“)
– Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 47: Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB
– MüKo HGB/Lieb, Anh. § 25 Rn. 121 f.: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB
– jedenfalls werden hinsichtlich der Mängelgewährleistung zusätzlich die gesetzlichen Gewährleistungsregeln über den Unternehmenskauf angewandt
206
Erwerbsarten 4
A (Gesellschafter) B (Käufer)
A GmbH
§§ 453 I Fall 1/2, 433 BGB, 15 IV 1 GmbHG
§§ 413, 398 BGB, 15 III GmbHG
Beteiligung
Beachte aber: Kündigungsrechte bei Inhaberwechsel (change of control)
207
Erwerbsarten 5 – Gesetzliche Gewährleistung
Share deal Asset deal
einfacher Beteiligungs-erwerb
Erwerb aller bzw. fast aller Anteile („Unternehmenskaufmit Anteilserwerb“)
Durchschlagenauf das Unternehmen
Einzelgegen-stände
Rechtskauf, § 453 I Fall 1
Unternehmenskauf,§ 453 I Fall 1 / 2 BGB
Quelle: Stephan Lorenz
keine (unmittelbare) Haftung für Mängel des Unternehmens
Sachkauf, § 433
Verletzung Informations-pflichten (andere Um-stände als Sach-, Beschaffen-heits- bzw. Rechtsmangel):§§ 280 I, 241 I, 311 II / § 280 I
Sach- bzw. Beschaffen-heitsmangel (§ 434) des Unternehmens/Rechtsmangel (§ 435) des Unternehmens:§ 437
keine (unmittelbare) Haftung für Mängel des Unternehmens
208
Erwerbsarten 6
• Vorteile Unternehmenskauf
Selektion beim Erwerb von Vermögensgegenständen
Selektion beim Erwerb von Verbindlichkeiten
z.B. in der Regel asset deal bei Unternehmenskauf aus der Insolvenz
– im Ausnahmefall asset deal zur Übertragung Unternehmen auf Auffanggesellschaft; darauf folgend share deal bzgl. Anteile an der Auffanggesellschaft
allerdings
– Haftungsrisiken bei Fortführung der Firma (§ 25 HGB)
– Übergang von Arbeitsverhältnissen („Arbeitnehmern“) (§ 613a BGB)
209
Erwerbsarten 7
• Vorteile Beteiligungskauf
einfachere Dokumentation und Übertragung
grds. kein Einfluss auf Verträge mit dem Rechtsträger
Ausnahme: „change of control“-Klauseln
Verlustvorträge des Rechtsträgers früher grundsätzlich erhalten
inzwischen Erlöschen von Verlustvorträgen bei Beteiligungskauf, § 8c KStG
inhaberbezogene Genehmigungen erhalten
in der Praxis häufigste Erscheinungsform
210
Erwerbsarten 8
• ggfs. Vorbereitung eines Unternehmens- oder Beteiligungskaufs
Unternehmenskauf (asset deal)
Isolierung eines Betriebsteils zum Teilbetrieb
Beteiligungskauf (share deal)
gesellschaftsrechtliche Spaltung eines Rechtsträgers; Schaffung einer neuen Gesellschaft („spin-off“, carve out)
– teilweise Gesamtrechtsnachfolge (partielle Universalsukzession)
Übersicht
– Aufspaltung, § 123 I UmwG
– Abspaltung, § 123 II UmwG
– Ausgliederung, § 123 III UmwG
211
Erwerbsarten 9
Aufspaltung, § 123 I UmwG („split-up“)
– ein Rechtsträger löst sich ohne Abwicklung auf, indem er im Wege der Sonderrechtsnachfolge sein gesamtes Vermögen auf mindestens zwei andere Rechtsträger verteilt
Gesell-schafter A
vor Aufspaltung
Gesell-schafter B
nach Aufspaltung
Gesell-schafter A
Gesell-schafter B
Gesellschaft X Gesellschaft ZGesellschaft Y
212
Erwerbsarten 10
Abspaltung, § 123 II UmwG („split-off“)
– ein Rechtsträger überträgt nur einen Teil oder Teile seines Vermögens auf andere Rechtsträger, so dass er weiterhin bestehen bleibt
– Anteile der übernehmenden Rechtsträger werden an alle Inhaber des übertragenden Rechtsträgers geleistet
Gesell-schafter A
vor Abspaltung
Gesell-schafter B
nach Abspaltung
Gesell-schafter A
Gesell-schafter B
Gesellschaft Y Gesellschaft ZGesellschaft Y
213
Erwerbsarten 11
Ausgliederung, § 123 III UmwG („hive down“)
– ein Rechtsträger überträgt ebenfalls nur einen Teil oder Teile seines Vermögens auf andere Rechtsträger
– Anteile der übernehmenden Rechtsträger werden an den übertragenden Rechtsträger selbst geleistet
Gesell-schafter A
vor Ausgliederung nach Ausgliederung
Gesell-schafter A
Gesellschaft X
Gesellschaft Y
Gesellschaft X
214
Terminologie: Unternehmenskauf 1
• Bedeutungen der Begriffs „Unternehmenskauf“
Oberbegriff für Unternehmenskauf i.e.S. (asset deal) undBeteiligungskauf (share deal)
nur Bezeichnung für Unternehmenskauf i.e.S. (asset deal)
hinsichtlich Gewährleistung Bezeichnung für Beteiligungskauf bei Erwerb aller bzw. fast aller Anteile („Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf“) / für asset deal bei Durchschlagen Mangel auf das Unternehmen
Bezeichnung „Unternehmenskauf“ in dieser Vorlesung nur für Unternehmenskauf i.e.S. (asset deal) verwendet
215
Terminologie: Unternehmenskauf 2
• Begriff Unternehmens“kauf“ (als Oberbegriff für asset deal und share deal) umfasst meist schuldrechtliche und sachenrechtlichen Vereinbarungen einer Veräußerung sowie sonstigen Vereinbarungen
beachte die grundsätzlich fehlende Trennung zwischen Kaufvertrag und dinglichem Übertragungsakt in anglo-amerikanischen Rechten („sale“)
im deutschen Recht bessere Bezeichnung Unternehmens„erwerb“ oder „-veräußerung“, die schuldrechtliche und dingliche Seite erfasst
allerdings ist der Begriff Unternehmens“kauf“ in der Praxis nunmehr fest eingeführt
• im englischen Recht terminologische Unterscheidung
asset purchase agreement (APA) bei asset deal
sale and purchase agreement (SPA) bei share deal
216
Terminologie: Unternehmenskauf 3 – Übertragung einer Rechtsposition (z.B. Eigentum)
• englisches Recht
keine Unterscheidung zwischen Vertrag (nicht: Rechtsgeschäft) auf Verpflichtung und Verfügung (allerdings transfer of title nur bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen)
• deutsches Recht
Unterscheidung zwischen Rechtsgeschäften Verpflichtung und Verfügung
Einwendungen gegenüber der Verpflichtung haben (grds.) keinen Einfluss auf die Verfügung
Verkäufer Käufer
Kaufvertrag (§ 433 BGB)
Eigentumsübertragung (e.g. § 929 BGB)
Verkäufer KäuferContract of sale
217
Rechtliche Ebenen und Überlegungen 1
• rechtliche Ebenen
Vorfeldregelungen (insbesondere LoI und Term Sheet)
ggfs. Option/Vorvertrag auf Abschluss eines Kaufvertrags, § 311 I BGB
Kaufvertrag
Unternehmenskaufvertrag oder Beteiligungskaufvertrag
dingliche Übertragungsverträge oder gesetzliche Übertragung
Gesamtübertragung der Vermögensgegenstände eines Unternehmens ist im deutschen Recht beim Unternehmenskauf i.e.S. grundsätzlich nicht möglich
ggfs. sonstige Vereinbarungen, z.B.
Warranty & Indemnity Insurance (Gewährleistungsversicherung, genauer Versicherung von Garantien und Freistellungen)
218
Rechtliche Ebenen und Überlegungen 2
Tax Indemnity Insurance (Absicherung gegen unerwartete Steuereffekte)
Litigation Buyout Insurance (Absicherung gegen anhängige oder drohende Rechtsstreitigkeiten)
• rechtliche Überlegungen, u.a.
materielles Recht
Allgemeiner Teil
Schuldrecht, ggfs. verschiedener Staaten (Rechtsvergleichung!)
Sachenrecht, ggfs. verschiedener Staaten (Rechtsvergleichung!)
Gesellschaftsrecht
gewerblicher Rechtsschutz
Kollisionsrecht
ggfs. internationales Privatrecht
219
Rechtliche Ebenen und Überlegungen 3
Verfahrensrecht
nationales und ggfs. internationales Zivilprozeßrecht
Schiedsgerichtsbarkeit
nationales und ggfs. internationales Insolvenzrecht
öffentliches Recht
Kartellrecht
nationales und ggfs. internationales Steuerrecht
nationales und ggfs. internationales Verwaltungsrecht(insbesondere Umweltrecht, Baurecht, Immissionsschutzrecht, Gewerberecht, Außenwirtschaftsrecht)
Aufsichtsrecht (Bankaufsichtsrecht, Versicherungsaufsichtsrecht usw.)
• komplexe Unternehmensveräußerungen werden von interdisziplinären Juristenteams durchgeführt
220
Rechtliche Ebenen und Überlegungen 4
• Unternehmen als Gegenstand des Unternehmenskaufs
i.d.R. Kapitalgesellschaft
GmbH
AG
Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE)
Personengesellschaft
OHG
KG
Einzelkaufmann
221
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium
Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
5.7 Einführung5.8 Unternehmenskauf5.9 Beteiligungskauf5.10 Abschließende Fragen
Anhang: Vertiefende Literatur
222
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 1 -Übersicht
• Ansprüche
Käufer
Übergabe- und Verschaffungsansprüche, §§ 453 I Fall 2, 433 I 1 Fall 1, 2 BGB (bzw. Kaufvertrag)
Verkäufer
Ansprüche auf Kaufpreiszahlung und Abnahme, §§ 453 I Fall 2, 433 II Fall 1, 2 BGB (bzw. Kaufvertrag)
• Aufbau
Anwendbarkeit
Entstehung
Erlöschen
Durchsetzbarkeit
223
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 2
Übergabe- und Verschaffungsanspruch / Anspruch auf Kaufpreiszahlung und Abnahme
• Anwendbarkeit
Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) sind „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gem. § 453 I Fall 2 BGB
• Entstehung
Kaufvertrag
Parteien
224
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 3
Kaufgegenstand
– Unternehmen (genauer: seine einzelnen Vermögensgegenstände)
– ergänzende Festlegung bzw. Auslegungshilfe durch selbständige Gewährleistungsgarantien (§§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB) bzw. Beschaffenheitserklärungen (§§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Fall 1 BGB)
Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag)
Kaufpreis
– kann als Gesamtunternehmenswert (enterprise value) und entsprechende equity bridge definiert sein
225
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 4
wirksame Vertretung des Verkäufers / des Käufers durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbHG
Gesellschafterbeschluss bei Grundlagengeschäft, § 179a AktG analog bei GmbH
– Kaufvertrag nach außen wirksam, aber im Innenverhältnis von Zustimmung Gesellschafterversammlung abhängig
226
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 5
rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB
Kaufvertrag besser unbedingt, da Käufer sonst keinen einklagbaren Anspruch auf Übertragung erhält
allerdings häufig aufschiebende Bedingung des dinglichenVollzugs hinsichtlich der kartellrechtlichen Freigabe
ggfs. auch sonstige „Vollzugsbedingungen“
227
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 6
rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB
Verpflichtung zur Grundstücksveräußerung, § 311b I 1 BGB
– notarielle Beurkundung, § 128 BGB
– h.L.: des gesamten Vertrags (nicht nur Grundstückserwerbsvertrag) (Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 25, 27a, 32)
» Unternehmenskaufvertrag formbedürftig, wenn zum veräußerten Unternehmen auch Grundstück gehört
» a.A. Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 14: nur der auf das Grundstück bezügliche Vertragsteil formbedürftig; arg.: Unternehmensveräußerung nicht Nebenabrede einer Grundstücksveräußerung
– Gegeneinwendung - Heilung Formunwirksamkeit nach §311b I 2 BGB: Auflassung und Eintragung
228
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 7
Verpflichtung zur Vermögensübertragung, § 311b III BGB
– notarielle Beurkundung, § 128 BGB
– § 311b III BGB, wenn GmbH ihr gesamtes Aktivvermögen überträgt
» nicht Übertragung einzelner Vermögensgegenstände
– keine Heilungsmöglichkeit
Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen (als Beteiligung des veräußerten Unternehmens), § 15 IV 1 GmbH
– notarielle Beurkundung, § 128 BGB
» Beurkundung bei ausländischem Notar, Art. 11 Rom I-VO (Art. 11 EGBGB a.F.)
» beachte aber LG Frankfurt am Main, Urt. vom 7.10.2009
– Heilung Formunwirksamkeit nach § 15 IV 2 GmbHG
229
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 8
rechtshindernde Einwendung: mangelnde Einwilligung bzw. Genehmigung des Ehegatten bei Verpflichtung zur Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 1 BGB
nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen- oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegatten erforderlich (was beim asset deal bzgl. der Vermögensgegenstände des Unternehmens nicht der Fall ist)
nicht - rechtshindernde Einwendung: kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO
nur auf dingliches Geschäft anwendbar (schuldrechtliches Geschäft ist noch kein „Vollzug“)
rechtshindernde Einwendung: Anfechtung, § 123 I BGB
230
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 9
• Erlöschen
rechtsvernichtende Einwendung
vertraglicher Rücktrittsgrund, § 346 I BGB
gesetzlicher Rücktrittsgrund, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1 BGB
rechtsvernichtende Einwendung: Rücktritt bei Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 III BGB
231
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 10
rechtsvernichtende Einwendung: Insolvenzanfechtung, §§ 129, 130-146 InsO (bei Insolvenz Käufer oder Verkäufer)
• Durchsetzbarkeit
rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 I BGB
3 Jahre, § 195 BGB
ab Anspruchsentstehung (d.h. i.d.R. Vertragsschluss), § 199 I Nr. 1 BGB
232
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Grundlagen 1
• „Der Unternehmenskaufvertrag [genauso wie der Beteiligungskaufvertrag] gehört … zu den schwierigsten Aufgaben der Vertragsgestaltung. Die (dispositiven) gesetzlichen Regelungen des Kaufrechts sind auf die Leitbilder des einzelgegenständlichen Sachkaufs und des Verbraucherschutzes ausgerichtet.“
Walter Günther, Unternehmenskauf, in: Münchener Vertrags-Handbuch
• im Folgenden wird davon ausgegangen, dass Wirtschaftsgüter einer GmbH erworben werden
233
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Grundlagen 2
• unterschiedliche Kaufzwecke, z.B.
Fortsetzung eines Unternehmens
davon gehen wir im Folgenden aus
Stilllegung eines Unternehmens durch einen Konkurrenten
Erwerb bestimmter Wirtschaftsgüter
Übernahme bloß des Auftragsbestands eines notleidenden Unternehmens
234
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Grundlagen 3
• Unternehmenskaufvertragsurkunde enthält u.a.
kaufvertragliche Elemente
dingliche Einigungen
nicht erforderlich z.B. nach englischem Recht
sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen (z.B. Freistellungsvereinbarungen)
prozessrechtliche und
internationalprivatrechtliche Elemente
235
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag –Übersicht 1
Hauptleistungs-pflichten
Verkäufer/Käufer
Nebenleistungs-pflichten
wesentliche Regelungsbereiche
Verkäufer-gewährleistung (warranties & indemnities)
sonstiges
236
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag –Übersicht 2
• Grobaufbau der kaufvertraglichen Bestandteile
Vertragsparteien, Deckblatt, Präambel UKV I
Geschäftszweck, Präambel UKV I
Hauptleistungspflichten
Verkäufer: [Übergabe und] Verschaffung des Kaufgegenstands
– Kauf- und Übertragungs- bzw. Übergangsgegenstand, §§ 1 f., 5, 10 UKV I
– Inventur, § 2.1 UKV I
– Auslegungshilfe bzgl. Kaufgegenstand: selbständige Gewährleistungsgarantien, § 7 UKV I
» oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 13 f. UKV II
– kaufvertraglicher Übergangsstichtag, § 1.1 UKV I
237
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag –Übersicht 3
Käufer: Zahlung des Kaufpreises [und Abnahme]
– Kaufpreis, §§ 3 f. UKV I
– Kaufpreisermittlung
Nebenleistungspflichten (Handlungs- und Unterlassungspflichten), z.B.
Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 12 UKV I
Mitteilungen, § 13.3 UKV I
238
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag –Übersicht 4
Verkäufer-Gewährleistung, §§ 7 f. UKV I
selbständige Gewährleistungsgarantien, § 7 UKV I
– oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen bzgl. Unternehmen (genauer: seine einzelnen Vermögensgegenstände), §§ 13 f. UKV II
Rechtsfolgen, § 8 UKV I
sonstige Bestimmungen
Verjährungsregelungen, § 8.3 UKV I
Kosten, § 17 UKV I
239
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag –Übersicht 5
allgemeine Bestimmungen
Rechtswahl
Schiedsklausel und/oder Gerichtsstandsklausel, § 20.3 UKV I
Schriftformklausel, § 20.1 UKV I
salvatorische Klausel, § 20.2 UKV I; § 139 BGB
Unterschriften
teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten
Anlagen (vgl. auch §§ 1 I, 5, 7.1 lit. c, 7.2 lit. a, d, e, 9.1 UKV I)
240
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel UKV I) 1
• Verkäufer beim Unternehmenskauf:
Rechtsträger
beachte gesonderte dingliche Verfügungsbefugnis
Insolvenzverwalter (InsO)
– ggfs. Einschaltung einer Auffanggesellschaft
ggfs. Testamentsvollstrecker (§§ 2197-2228) oder Nachlassverwalter (§§ 1975-1992) beim Einzelkaufmann
• Käufer beim Unternehmenskauf:
wer die veräußerten Vermögensgegenstände als Rechtsträgererwirbt oder übernimmt
V K§§ 453 I Fall 2, 433 BGB
§ 929 BGB usw.
241
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel UKV I) 2
• Rechtsfähigkeit
insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten bzw. bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften
• Vertretungsbefugnis der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter
GmbH-Geschäftsführer
gesetzliche (organschaftliche) Vertretungsmacht, §§ 35, 36 S. 1 GmbH
Gesellschafterbeschluss bei Grundlagengeschäft, § 179a AktG analog bei GmbH
– Kaufvertrag nach außen wirksam, aber im Innenverhältnis von Zustimmung Gesellschafterversammlung abhängig
242
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel UKV I) 3
beachte bei Prokura, §§ 48 f. HGB
nicht Abschluss von Grundlagengeschäften, zu denen auch die Veräußerung eines Handelsgewerbes gehört („Betrieb“, § 49 I HGB) und
ohne besondere Ermächtigung nicht Verfügung über Grundstücke, § 49 II HGB
Vertretungsbefugnis wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft
243
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag - Geschäftszweck(Präambel UKV I)
• Inhalt
Präambel schildert den Geschäftszweck
Nennung des Käufers und des Verkäufers
häufig auch Nennung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags
• Funktion
keine vertraglichen Normen mit Tatbestand und Rechtsfolge
Auslegungshilfe für den Vertragstext (§§ 133, 157 BGB)
244
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 1
Sachen Rechte
bilanzierteGegenstände,
§ 90Verbindlichkeiten
nicht bilanziertes
sonstiges Vermögen
(ohne Know-how und Geschäfts-geheimnisse),
z.B. abgeschrie-bene Gegenstände
„Passivvermögen“„Aktivvermögen“*
Rechtsverhältnisse (Forderungen, sonstige Rechte (z.B. Gestaltungsrechte), Pflichten, Obliegenheiten)
Umweltbezie-hungen•Unternehmens-
zahlen (Jahres-abschlüsse usw.)
•Kundenstamm•Unternehmens-
reputation (Ruf)•Markenerken-
nung•GenehmigungenBetriebswissen (Know-how) und Ge-schäftsgeheimnisseohne Schutzrechts-begründung beachte: dingliche Übertragung meist nicht möglich (aber Gewährleistungs-garantien)
* terminologisch wird auch von Aktiva, Vermögensgegenständen oder Wirtschaftsgütern gesprochen
Nicht bilanzierte Verbindlichkeiten,
z.B. Garantien und Bürgschaften
245
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 2
• mögliche Vermögens-/Rechtsgegenstände („assets“)
Aktiv- (= Gegenstände i.S. des § 90 BGB und sonstige Positionen, bilanzierungsrechtlich Anlage- und Umlaufvermögen) und Passivvermögen
tatsächlich aber keine vollkommene Überschneidung mit rechtlichen Gegenständen oder Bilanz
in der Praxis genaue Ermittlung des Kaufgegenstands erforderlich
Aktivvermögen
(unbewegliche und bewegliche) Sachen, z.B.
– Grundstücke
– Maschinen, technische Anlagen und Einrichtungen
– Vorratsbestände an Handelsware, unfertigen und fertigen Erzeugnissen
246
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 3
Forderungen, z.B.
– Kaufpreisforderungen, § 433 II Fall 1 BGB
– Forderungen aus Bankguthaben
» Rechtsnatur Sparvertrag: Darlehen, §§ 488 ff. BGB
» anders Guthaben Girokonto: unregelmäßige Verwahrung, §§ 700 I 1 Fall 1, 488 ff. BGB
sonstige Rechte, z.B.
– gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an anderen Unternehmen (GmbH-Anteile, Aktien)
– gewerbliche Schutzrechte und Lizenzen
247
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 4
nicht schutzrechtsfähiges (technisches und/oder kaufmännisches) Know-how und Geschäftsgeheimnisse
– kein (Patent- oder Urheber-)Recht
– beachte aber Know-how-Lizenzen, die Rechte begründen
– daneben auch Know-how, das nicht lizenziert ist
– bilanziert sofern Lizenzierung
– vgl. nunmehr Know-how-Richtlinie 2016/943/EU
» bislang § 4 Nr. 3 lit. c UWG (ergänzender Leistungsschutz)
248
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 5
Passivvermögen = Verbindlichkeiten, z.B.
Finanzverbindlichkeiten (z.B. Verpflichtungen zur Rückzahlung Darlehen, § 488 I 2 Fall 2 BGB bzw. Zinszahlung, § 488 I 2 Fall 1 BGB)
Rechtsverhältnisse = Forderungen, sonstige Rechte (z.B. Gestaltungsrechte), Pflichten, Obliegenheiten
Kunden“aufträge“ (Auftragsbestand), §§ 433 ff. / 611 ff. / 631 ff. / 675 BGB
– Rechtlich kein „Auftrag“
Miet-, §§ 535 ff. BGB und Pachtverträge, §§ 581 ff. BGB
Beschaffungsverträge mit Lieferanten, §§ 433 ff. BGB
249
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 6
Arbeitsverhältnisse (§ 613a BGB!), §§ 611 ff. BGB
öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse (Steuer- und Abgabenverhältnisse, Konzessionsverhältnisse, subventionsrechtliche Verhältnisse)
andere Vermögensgegenstände
Dienstbarkeiten, §§ 1018 ff. BGB
Sicherungsrechte an Vermögensgegenständen Dritter
250
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 7
• Umsetzung im Vertrag
Anlagevermögen, § 1.1 UKV I
Vorratsvermögen (Warenbestände), § 2.1 UKV I
Vertragsverhältnisse mit Kunden, § 9.2 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)
dingliche Übertragung: Vertragsübernahme, „übernimmt“
– andernfalls bloße Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB, § 4 IVa, b UKV II
251
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 8
Vertragsverhältnisse mit Lieferanten, § 9.1 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)
dingliche Übertragung: Vertragsübernahme, „tritt ein“
sonstige Vertragsverhältnisse, § 9.1 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)
dingliche Übertragung: Vertragsübernahme
252
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 9
Übernahme von Arbeitsverhältnissen – deklaratorischer Natur
dingliche Übertragung: gesetzlicher Vertragsübergang/ -übernahme, § 613a BGB, „tritt ein in Rechte und Pflichten“; so auch § 10 UKV I
betriebliche Steuern und Abgaben, § 16.2 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)
dingliche Übertragung: Schuldübernahme, § 415 BGB
253
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 10
Sicherheiten (ggfs. nur Sicherheiten gegen das Betriebsvermögen, ./. UKV I)
Know-how, § 1.2 UKV I
beachte: sowohl kaufvertragliche Verpflichtung als auch dingliche Einigung in der Praxis in Vertragstexten häufig nur verkürzt ausgedrückt
254
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 11
• Bestimmtheit im Rahmen des schuldrechtlichen Kaufvertrags und der dinglichen Übertragung
Kaufgegenstand ist wesentlicher Vertragsbestandteil, über den Einigkeit erzielt werden muss, damit Kaufvertrag zustande kommt
sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz
teilweise aufgrund urkundlicher Verbindung von Kaufvertrag und dinglicher Übertragung Bestimmtheit auch im Rahmen des Kaufvertrags hergestellt
im übrigen häufig Vorbereitung der dinglichen Übertragung durch detaillierte Bestimmung im Kaufvertrag
255
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 12
allgemein
Vorbereitung: einzelgegenständliche Erfassung (Inventur), § 2.1 UKV I
einzelgegenständliche Formulierung
– bestimmte (gegenwärtige) Vermögensgüter gemäß Einzelangabe in Anlage
– beachte: Listen oft unvollständig
– deshalb in Praxis folgende Formulierungen:
256
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 13
Kombination von
– abstrakter Definition (§ 266 HGB, soweit gesetzliche Kategorie)
– nicht abschließender Auflistung:
» Erfassung (gegenwärtiger) Vermögensgegenstände in Gruppen nach Art und Umfang („alle Vorräte i.S.v. § 266 II B I HGB“)
» einzelgegenständliche Konkretisierung („einschließlich der im Bestandsverzeichnis in Anlagen zum Vertrag aufgelisteten Vorräte“)
– hilfsweise Bestimmung durch Lage an abgegrenztem Standort
257
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 14
Erweiterung um künftige Gegenstände i.w.S., die mit Zustimmung des Käufers angeschafft werden
Ausschluss von Gegenständen
Ablehnung von Gegenständen durch Käufer
Einzelfälle
Anlagevermögen, § 1.1 UKV I
Know-how, § 1.2 UKV I
Vertragsverhältnisse mit Lieferanten, § 9.1 UKV I
sonstige Vertragsverhältnisse, § 9.1 UKV I
258
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 15
betriebliche Steuern und Abgaben, § 16.2 UKV I
Sicherheiten, ./.
Übernahme von Arbeitsverhältnissen und Arbeitnehmerdarlehen
– deklaratorische Klarstellung in § 10 UKV I mit Anlagen
• ergänzende Bestimmung (und Gewährleistungsregelung) in
Garantien, § 7.1, 7.2 UKV I
oder
Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) (§§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB)
u.a. bezüglich des Kaufgegenstands, §§ 13 f. UKV II
259
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Inventur (§ 2.1 UKV I) 1
• Zwecke
gegenständliche Erfassung beweglicher Sachen im Hinblick auf Bestimmtheit Unternehmenskaufvertrag und dingliche Übertragungsakte
Einigung und Übergabe hinsichtlich der Übereignung beweglicher Sachen, § 6.2, 6.1 UKV I; § 929 S. 1 BGB
260
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Inventur (§ 2.1 UKV I) 2
• Inventur (gegenständliche Erfassung) beweglicher Sachen, § 2.1 S. 2 UKV I
Zeitpunkt, § 2.1 S. 2 UKV I
schiedsgutachterliche Entscheidung, § 19 UKV I (hier nur bzgl. § 1 UKV I)
bzw. Wirtschaftsprüfer, § 2.1 letzter Satz UKV I
261
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Inventur (§ 2.1 UKV I) 3
• (dingliche) Einigung, § 6.2 UKV I und (dingliche) Übergabe beweglicher Sachen, § 6.1 UKV I; § 929 S. 1 BGB
Besitzübergabe beweglicher Sachen findet typischerweise anlässlich der Inventur statt
• neben Inventur beweglicher Sachen auch Erfassung von Forderungen
Zweck: Einigung hinsichtlich der Abtretung von Forderungen und Rechten, § 398 S. 1 BGB
nur deklaratorisch für „Abtretung“ von Forderungen aus Arbeitsverhältnissen wegen § 613a BGB
262
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.1 UKV I) 1
• Unternehmen unterliegt dynamischer Veränderung
• beachte zeitliche Reihenfolge:
Kaufvertragsabschluss, im Regelfall dokumentiert durch Unterschrift („Signing“)
kaufvertraglicher Übergangsstichtag („Effective Date“)
meist Kaufpreiszahlung, dinglicher Vollzugszeitpunkt („Closing“) = Effective Date
selten Closing ≠ Effective Date
Signingselten: vor-gezogenes Effective Date
typisch: Closing = Effective Date-Kaufpreiszahlung-dingl. Übertragung
Kaufvertragsabschluss Übergang
tAntrag > Kartellverfahren > Freigabe (bei vorgezogenem
Effective Date Abschluss Kartellverfahren entsprechend früher)
Erstellung closing accounts
263
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.1 UKV I) 2
• Wirkungen des kaufvertraglichen Übergangsstichtags
Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Unternehmenskauf zum Zwecke der Fixierung des Kaufgegenstands durch
Regelung über die einzelgegenständlicher Erfassung und Konkretisierung der käuferseits zu übernehmenden Vermögensgegenstände („Bestimmtheit“), § 2.1 UKV I
264
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.1 UKV I) 3
Übernahme des Unternehmens vom Käufer und Fortführung auf dessen Rechnung und Risiko
Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Unternehmenskauf zum Zwecke der Abgrenzung künftig ergebnis- und vermögenswirksamer Vorgänge und Risiken (Bsp.: Forderungsausfall)
– grds. mit Übergabe (Besitzübergang) des Kaufgegenstands Übergang der Nutzungen und Lasten, aber auch der Risiken (Gefahren) des Unternehmens und der Verschlechterung auf den Käufer, §§ 453 I Fall 2, 446 S. 1 BGB
– beim Unternehmenskaufvertrag typischerweise abbedungen; stattdessen kaufvertraglicher Übergangsstichtag
265
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.1 UKV I) 4
Unternehmen zu verschaffen (d.h dinglich zu übertragen) durch Verkäufer (§§ 453 I Fall 2, 433 I 1 Fall 2 BGB)
bei Auseinanderfallen von Effective Date und Closing noch nicht Verschaffung des Kaufgegenstands zum kaufvertraglichen Übergangsstichtag, da Übereignung beweglicher Sachen entweder dingliche Einigung (1) noch nicht erklärt oder (2) nach Kaufvertrag aufschiebend bedingt (insbesondere auf kartellrechtliche Freigabe)
– beachte Bedingungsfeindlichkeit der dinglichen Eigentumsübertragung Grundstück, § 925 II BGB
266
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.1 UKV I) 5
meist Zeitpunkt der Übereignung beweglicher Sachen (§ 6.2 UKV I) bzw. der Abtretung von Forderungen
– insbesondere bei Zusammenfallen von Übergangsstichtag und Closing, was typisch ist
– jedenfalls nicht Zeitpunkt der Übereignung unbeweglicher Sachen, da Eintragung im Grundbuch erforderlich (§ 873 I BGB), und von Schuldübernahmen, § 415 BGB und Vertragsübernahmen, da Zustimmung Vertragspartner erforderlich
267
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.1 UKV I) 6
Regelungen zur Verkäufer-Gewährleistung der Beschaffenheit des Unternehmens am Übergangsstichtag, § 7.1 UKV I
grds. Besitzübergang auch Zeitpunkt für die Bestimmung der vertragsgemäßen (mangelfreien) Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Fall 1 BGB; § 7.1 UKV I bzw. Vorliegen der (selbständigen) Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I (nicht §§ 311 I) BGB
beim Unternehmenskaufvertrag typischerweise abbedungen; statt Besitzübergabe kaufvertraglicher Übergangsstichtag, d.h. Closing oder (selten) Effective Date
bei Zusammenfallen Effective Date und Closing Fälligkeit des ganzen oder teilweisen Kaufpreises, § 3.2 UKV I; § 271 II BGB
es sei denn abweichende Vereinbarung Fälligkeit oder anfänglichen Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung
im Regelfall steuerlicher Übertragungsstichtag
268
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 1
• Kaufpreis ist Verhandlungssache
orientiert sich an der Unternehmensbewertung
außerdem Funktion des Bieterwettbewerbs
• Kaufpreisgestaltungen
fester Kaufpreis, ggfs. in Raten bzw. gestundet (s.u. Fälligkeit)
bei großen Transaktionen eher selten
aber negativer Kaufpreis, der vom Verkäufer gezahlt wird bei Sanierungsfällen
269
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 2
Kaufpreisformel (Regelfall)
Berechnungsformel („equity bridge“):
– Unternehmensgesamtwert (enterprise value)
– + Barbestände
– ./. zinstragende Verbindlichkeiten (insb. Finanzverbindlichkeiten, Steuerverbindlichkeiten)
= Ergebnis: Eigenkapitalwert (equity value; nicht mit bilanziellem Eigenkapital verwechseln)
+ / ./. NWC (net working capital)-Anpassung (Abweichung des Betriebsmittel zum Zeitpunkt Closing von durchschnittlichen Betriebsmitteln der letzten [12] Monate)
Betriebsmittel = Umlaufvermögen – kurzfristiges
Fremdkapital
= Kaufpreis
270
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 3
typischerweise sog. Closing Accounts zur Ermittlung des Kaufpreises aufgrund Kaufpreisformel
beachte „locked-box-Verfahren“, d.h. Unternehmensbewertung an bestimmtem, wirtschaftlichen(≠ kaufvertraglichen) Übergangsstichtag in der Vergangenheit
– wirtschaftlicher Stichtag sollte nicht zu weit vom kaufvertraglichen Übergangsstichtag entfernt sein
ggfs. Abschlagszahlung zum Closing und Schlussabrechnung nach Vorliegen der Closing Accounts
271271
Gesamtunternehmenswert [enterprise value]; „cash and debt free“
./. Zinstragende Verbindlichkeiten [interest bearing debt]* u.a. Gelddarlehen [loans]* u.a. Pensionsverbindlichkeiten [pension obligations]
+ Liquide Mittel (Barmittel, Kontoguthaben und Wertpapiere [cash und cash equivalents]
= Eigenkapitalwert [equity value]beachte dann: positive oder negative Abweichung von Nettobetriebsmitteln (net working capital)
1
2
3
4
5
= Nettoverschuldung [net debt]
enterprise value
interest bearing
debt
cash & cashequivalents
net debt equityvalue
1 2 3 4 5
Discounted Cash Flow (abgezinst mit gewichteten Eigen- und Fremdkapitalkosten)
Eigenkapitalwertist Orientierung für Kaufpreiszahlung für 100% der Wirtschaftsgüter/ Gesellschaftsanteile (ohne Kaufpreisanpassungen)
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 4
272
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 5
variabler Kaufpreis, d.h.
teilweise aufschiebend bedingte Kaufpreiszahlung (§ 158 I BGB) bzw. verschiedene Fälligkeiten, § 271 II BGB
Grundmodelle
– erfolgsabhängige Kaufpreisverbesserung (earn out)
– Gewährleistungsrückbehalt auf Treuhandkonto
Kaufpreisverbesserung (earn out)
– Teil des Kaufpreises wird in Abhängigkeit von künftigem Unternehmenserfolg (typischerweise in gewöhnlicher Geschäftstätigkeit) gezahlt
273
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 6
– bei großen Transaktionen eher selten
– nur ausnahmsweise sinnvoll, da
» sich Veräußerer umfassende Informations- und Mitspracherechte für Zeit nach Closing vorbehält, um Kaufpreis (earn out) zu sichern
» berücksichtigenswerte Faktoren nur schwer im Vorhinein zu regeln
Verkäuferdarlehen (vendor‘s loan), § 488 BGB
kann wirtschaftlich auch Ratenzahlung darstellen (= anfängliche Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung)
274
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 7
ggfs. Geldzahlung kombiniert mit Einräumung von Gesellschaftsanteilen an Erwerberunternehmen
Kaufpreis nach §§ 453 I Fall 2, 433 II Fall 1 BGB kann nur in Geldgeleistet werden
bei anderen Leistungen liegt (teilweise) Tausch vor, §§ 480, 433 BGB
– ggfs. Kombination von Geld und Gesellschaftsanteilen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag
ggfs. (teilweise) Leistung von Vermögensgegenständen (asset swap)
nicht Kauf, sondern Tausch, §§ 480, 433 BGB
ggfs. Kombination von Geld und Vermögensgegenständen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag
275
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 8
• Fälligkeit, § 3.2 UKV I; § 271 II BGB
üblicherweise Fälligkeit erst zum Closing
Zahlung im Gegenzug zu dinglicher Übertragung (jedenfalls soweit sie vom Verkäufer geleistet werden kann; Grundbuchamt!)
ggfs. zu einem (früheren) Effective Date
ggfs. Kaufpreisraten
(anfängliche) Stundung Kaufpreisforderung, §§ 311 I, 271 II BGB bzw. verschiedene Fälligkeiten
ggfs. in Verbindung mit (z.T. nachrangigem) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)
276
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 9
• Rechtsfolgen bei Verzug
rechtsgeschäftliche Verzugszinsen, § 3.5 UKV I, § 288 III BGB, bzgl.
Kaufpreisforderung des Verkäufers
Forderung des Käufers bzgl. negativem Kaufpreis
Rückerstattungsanspruch bzgl. überzahlter Beträge
gesetzliche Verzugszinsen (§§ 288 I, II, 247 BGB): 5% (BGB) / 8% + Basiszinssatz
Verzugsschaden (§§ 288 IV, 280 I, II, 286 BGB), § 12 IV a.E. UKV II
277
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 10
• Ausschluss von
Aufrechnung, § 11 VII Fall 1 UKV II; § 389 BGB und
Zurückbehaltungsrechten, § 11 VII Fall 2 UKV II; § 273 I BGB wegen Geldforderungen
• beachte daneben ggfs. Übernahme von Verbindlichkeiten des Unternehmens, was wirtschaftlich kaufpreiserhöhend wirkt
Rolle Verbindlichkeiten für Beratungsgebühren M&A-Berater: Gesamtunternehmenswert (enterprise value) grundsätzlich als Grundlage für Bestimmung Beratungsgebühren!
• Problematik der Zahlung vor (teilweisen) Erwerb der Vermögensgegenstände
Zahlung des Kaufpreises auf Rechtsanwalts-/Notaranderkonto als Kaufpreiskonto
Freigabe durch Rechtsanwalt/Notar bei Erfüllung einfacherErwerbsvoraussetzungen
278
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Überblick 1
vortragliche Vertragsverletzung:
c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
vor Gefahr-übergang: § 280 I
Vertragsverletzung (z.B. Abschluss-
angaben)
nach Gefahr-übergang:
§§ 453 I Fall 2, 437/435
Vertragsverlet-zung nach
Vertragsabschluss
279
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Überblick 2
h.M. - Grds.:SchE Gewährleis-tungsR, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440
vorvertraglichesStadium
Abschluss Kaufvertrag,§§ 453, 433
Gefahrübergang,§§ 453, 446 / kaufvertraglicher Übergangsstichtag
SchE c.i.c.,§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
[Vertragsanbahnung,§ 311 II Nr. 1]
Vertragsverhand-lung, § 311 II Nr. 2
SchE Vertragsver-letzung, § 280 I
SchE c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
+
Ausnahme wenn • kein Beschaffenheitsmangel• Arglist oder Vorsatz• Beratungspflichten
280
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Überblick 3
Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 Fall 1 BGB (Mangel-
beseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands)
Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel
erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)
Minderung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2,
441 IV BGB
Schadensersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3
Fall 1, 280 I, 440/281 I, II, 283, 311a BGB
Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3
Fall 2, 284 BGB
Schadensersatz, §§ 325,
280 ff. BGB
Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
und(„kleiner“) Scha-densersatz bei
Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB,
wenn Mangel uner-heblich ist
(§ 281 I 3 BGB)
(„großer“) Schadens-ersatz statt Leistung bei Mangelschaden
§§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel
erheblich ist(§ 281 I 3 BGB)
oder oder oder
oder
ggfs. Schadenser-satz bei Begleit-
und Mangelfolge-schäden,
§ 280 I BGB / § 823 I BGB
281
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Überblick 4
Asset deal
Durchschlagenauf das Unternehmen
Einzelgegen-stände
Unternehmenskauf,§ 453 I Fall 2 BGB
Quelle: Stephan Lorenz
Sachkauf, § 433
Verletzung Informations-pflichten (andere Um-stände als Beschaffenheits-mangel): §§ 280 I, 241 I, 311 II / § 280 I
Sach- bzw. Beschaffen-heitsmangel (§ 434) des Unternehmens: § 437Rechtsmangel (§ 435) des Unternehmens
keine (unmittelbare) Haftung für Mängel des Unternehmens
282
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 1
A. kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche
• Anspruchsgrundlagen (Sekundäransprüche)
Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB
Mangelbeseitigung, § 439 Fall 1 BGB
– beachte: Nacherfüllung in Form der Nachzahlung (§§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB) scheidet bei falschen Umsatz- oder Ertragsangaben wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) aus (Nachzahlung kann nicht seinerzeitigen Umsatz oder Ertrag erhöhen)
oder
Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands (Unternehmens), § 439 I Fall 2 BGB (-), da Stückkauf mit unersetzbarem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 17)
– „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)
283
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 2
Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB
Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
Schadensersatz, §§ 325, 280 ff. BGB
Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB
bei Überzahlung Kaufpreis Erstattungsanspruch, §§ 441 IV, 346 I BGB
Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB treten zurück (Palandt/Weidenkaff, § 441 Rn. 20)
284
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 3
Schadensersatz statt der Leistung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB
(„großer“) Schadensersatz statt ganzer Leistung bei Mangelschaden, §§ 281, 283, 311a BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 283 I 3 BGB)
– Mangelschaden ist der Schaden, der durch Nacherfüllung beseitigt werden kann (Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 34)
(„kleiner“) Schadensersatz bei Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel unerheblich ist (§ 281 I 3 BGB)
beachte daneben für Mangelfolgeschaden § 280 I bzw. § 823 I BGB (Mangel an anderen Sachen, sog. Weiterfresserschaden)
Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 2, 284 BGB
285
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 4
• Anwendbarkeit
vertraglicher Haftungsausschluss
Grenzen Haftungsausschluss bei Individualverträgen
– arglistige Täuschung, §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 1 BGB
– Grenzen Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 2 BGB?
» das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde durch Gesetzesänderung („soweit“) klar auf die Fälle selbständiger und unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken
früherer Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft
286
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 5
Grenzen Haftungsausschluss bei AGB
– § 309 Nr. 8b aa-ff BGB
Problem: Anwendbarkeit Gewährleistungshaftung auf Unternehmenskauf (asset deal), § 453 I Fall 2 BGB
M.M.: (-) bei Unternehmenskauf; vielmehr culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB
– widerspricht Wortlaut § 453 BGB; widerspricht Regierungs-begründung; setzt teleologische Reduktion § 453 I Fall 2 BGB voraus, für die es an Gesetzeslücke mangelt (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 23)
h.M.: Unternehmenskauf ist Kauf „sonstiger Gegenstände“,§ 453 I Fall 2 BGB
– Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) können „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gemäß § 453 I Fall 2 BGB sein
– Kaufrecht grds. abschließende Regelung ab Gefahrübergang, § 434 BGB
287
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 6
• Entstehung
Kaufvertrag
Mangel
(1) Sach- bzw. sonstiger Beschaffenheitsmangel des Unternehmens, § 437 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 22 „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB; nach Canaris nur Beschaffenheitsmangel bei Unternehmenskauf)
– beachte: zur Auslegung des Beschaffenheitsbegriffs kann auf Rechtsprechung zum Eigenschaftsbegriff nach altem Recht zurückgegriffen werden (Palandt/Weidenkaff, § 434 Rn. 2)
– Beschaffenheitsmangel betrifft einerseits Mängel des sachlichen Substrats des Unternehmens (Betriebsgrundstück, Maschinenpark)
– Beschaffenheitsmängel betreffen auch unkörperliche Faktoren bzw. Eigenschaften des Unternehmens („Umweltbeziehungen“: öffentlich-rechtliche Hindernisse, Ruf und Image des Unternehmen, Ertrag oder Umsatz der Vergangenheit („Abschlussangaben“); nicht zukünftigeErträge oder Umsätze des Unternehmens, da keine Beschaffenheit Unternehmen)
288
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 7
problematisch ist, ob (1) Ertrags- und Umsatzangaben
sowie (2) Ertrags- oder Umsatzangaben über einen
bestimmten Zeitraum gemacht werden müssen
(Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 31)
[beachte: Nacherfüllung in Form der Nachzahlung (§§ 453 I
Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB) scheidet bei Umsatz- und Ertragsanga-
ben wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) aus (Nachzahlung kann
nicht seinerzeitigen Umsatz oder Ertrag erhöhen; Canaris,
Handelsrecht, § 8 Rn. 31)]
(2) Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB
– Unternehmen hat nicht vereinbarte Beschaffenheit
» unterscheide bloße Wissenserklärung (dann nur c.i.c.); Auslegung der Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB
289
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 8
– Unternehmen hat nicht Eignung für vertraglich vorausgesetzte Verwendung
» (ausdr. oder konkludente) Voraussetzung Parteien, aber vorausgesetzter Gebrauch pauschaliert im Vergleich zu vereinbarter Beschaffenheit (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 45); geschieht indem der Käufer bei Vertragsabschluss den Zweck des Kaufs dem Verkäufer zur Kenntnis bringt und der Verkäufer dem ausdrücklich oder konkludent zustimmt oder sich nicht dagegen verwahrt (Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 22)
» bei Unternehmenskauf meist Fortführung Unternehmen
– Unternehmen hat nicht Eignung für die gewöhnliche Verwendung
» wohl keine gewöhnliche Verwendung Unternehmen
(3) Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle („entsprechend“ in § 453 I Fall 2 BGB)
290
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 8
– Mangel liegt vor bei Äquivalenzstörungen zwischen Leistung und Gegenleistung (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 28 u.ö.)
– Beschaffenheit muss spezifische Beziehung auf den Zustand des Kaufgegenstands haben (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 32)
– grds. nicht bloß Mangel des einzelnen zum Unternehmen gehörenden Gegenstands (Substratsmangel), da „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (Canaris, HaR, § 8 II 2)
» Mangel einer einzelnen Sache muss zugleich Mangel des Unternehmens sein; „durchschlagende“ Mängel (wobei „durchschlagender Mangel“ nur bildhafte Präzisierung § 434 BGB; Canaris, HaR, § 8 II 5)
oder
Rechtsmangel des Unternehmens, § 435 BGB, d.h.– (1) Rechte Dritter gegen den Käufer und
– (2) Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle: Erwerber kann die unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise nicht ausüben (wegen „entsprechender“ Anwendung nach § 453 BGB)
291
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 11
Mangel z.Zt. Gefahrübergang §§ 434, 446 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 29) bzw. kaufvertraglicher Übergangsstichtag
Nacherfüllung erfolglos oder verweigert oder unzumutbar, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB
Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands, § 439 I Fall 2 BGB scheidet bei Unternehmen aus, da Stückkauf; „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)
zusätzlich bei Rücktritt
Erheblichkeit, § 323 V 2 BGB
Frist, § 453 I, 437 Nr. 2, 323 I BGB
zusätzlich bei Schadensersatzanspruch
Rechtswidrigkeit
Vertretenmüssen, §§ 280 I 2, 276 BGB
– umfasst auch bloße Fahrlässigkeit
Haftungsausfüllung
292
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 12
• rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 2, 442 BGB bei
Kenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 1/2, 442 I 1 BGB
kann sich aufgrund Due Diligence Käufer ergeben
grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 2 BGB
• Erlöschen
• Durchsetzbarkeit
Verjährung, § 214 I BGB: §§ 453 I Fall 2, 438 BGB
293
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 13
• Rechtsfolgen
Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB (grds. Mangelbeseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands; letzteres entfällt aber bzgl. Unternehmen)
bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands Beseitigung des Mangels an einzelnem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)
grds. Wahlrecht des Käufers zwischen Mangelbeseitigung oder Lieferung, § 439 I BGB; entfällt aber hinsichtlich Unternehmen als Ganzem, da Lieferung eines mangelfreien Kaufgegenstands Unternehmen nicht „möglich“ („entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB)
keine unverhältnismäßigen Kosten, § 439 III BGB
294
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 14
Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)
keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw. Unzumutbarkeit des Abwartens, § 440 S. 1 BGB
bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands meist nur Teilrücktritt bzgl. Einzelgegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)
Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
Gestaltungsrecht
Minderung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw.
Unzumutbarkeit des Abwartens, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB
295
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 15
Umfang der Minderung: § 441 III BGB: mangelfreier Wert ./. wirklicher Wert
– bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands nur Betrag, um den der Wert des Unternehmens wegen des Mangels niedriger ist (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)
– sollte sich in der Regel an Veränderung der DCF-Bewertung orientieren (so in der juristischen Literatur aber nicht diskutiert)
Gestaltungsrecht, § 441 I BGB: Erklärung gegenüber dem Verkäufer
Schadensersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3, Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB: positives Interesse (Erfüllungsinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8
Rn. 42)
Schadensberechnung
– kleiner Schadensersatz: Behalten der mangelhaften Sache und bloßer Anspruch auf Wertdifferenz wenn Mangel unerheblich ist (§ 281 I 3 BGB)
– großer Schadensersatz: volles Erfüllungsinteresse (wenn Mangel erheblich ist (§ 281 I 3 BGB))
296
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 16
B. Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB
• Anwendbarkeit
vertraglicher Ausschluss
Unternehmenskauf
M.M.: stets culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB
– widerspricht Wortlaut § 453 BGB; widerspricht Regierungs-begründung; setzt teleologische Reduktion § 453 I Fall 2 BGB voraus, für die es an Gesetzeslücke mangelt (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 23)
BGHZ 180, 205 = NJW 2009, 2120; Entscheidung wiedergegeben bei http://lorenz.userweb.mwn.de/urteile/ vzr30_08.htm, h.L.: Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB
297
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 17
– Kaufrecht abschließende Regelung ab Gefahrübergang, § 434 BGB für Beschaffenheitsmängel
» vor Gefahrübergang allg. Leistungsstörungsrecht und damit stets Haftung aus §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB
– Ausnahme 1 nach h.M.: hat Verkäufer arglistig oder vorsätzlichgehandelt, ist er nicht schutzbedürftig; c.i.c. nebenSchadensersatzanspruch (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 15)
a.A.: auch in dieser Konstellation Vorrang des Gewährleistungsrechts
– Ausnahme 2: hat der Verkäufer Beratungspflichten übernommen, tritt die Haftung für c.i.c. neben kaufvertragliche Ansprüche (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 16)
» bei Kaufvertrag Beratung Käufer durch Verkäufer kaum anzunehmen
298
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 18
• vorvertragliches gesetzliches Schuldverhältnis (Geschäftsanbahnung)
• Pflicht
Unterlassen von Irreführung
keine Vereinbarung, sondern Wissenserklärung
Aufklärungspflicht
Auffangfunktion bzgl. Umständen, die zwischen Parteien nicht zur Sprache gekommen sind
• Pflichtverletzung
Irreführung
mangelnde Aufklärung
Rspr.: Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (Beweislastumkehr; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 18)
• haftungsbegründende Kausalität: Vertragsschluss wegen Pflichtverletzung
299
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 19
• Verschulden, §§ 280 I 2, 276 BGB
• Schaden
• Rechtsfolge (Haftungsausfüllung): Naturalrestitution, § 249 I BGB
Rückgängigmachung des Vertrags oder
Zahlung Betrag, um den zu teuer gekauft wurde
negatives Interesse (Vertrauensinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 42)
300
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 1
• Fall 1 (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 196 f.): Die NewCo A kauft von dem Druckunternehmen B dessen Produktionsstätte in M mit dem gesamten dort vorhandenen Anlage- und Vorratsvermögen. Im Anlagespiegel sind drei größere, für den Betrieb wesentliche Druckmaschinen mit einem Buchwert 0 aufgeführt. Diese Maschinen waren von B nach wie vor genutzt, zuvor aber im sale and lease back-Verfahren an eine Leasinggesellschaft verkauft worden. A verlangt Schadensersatz in Höhe des Zeitwerts der Maschinen mit der Begründung, dass ihm das Eigentum hieran nicht verschafft worden sei. B beruft sich darauf, A seien im Rahmen der Due Diligence die Leasingverträge vorgelegt worden. Überdies hätten diese Maschinen wegen ihres mit 0 angesetzten Buchwerts keinen Einfluss auf die Bemessung des Kaufpreises gehabt.
301
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 2
Schadensersatzanspruch (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, 440 BGB
[alternative Anspruchsgrundlage: Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB]
• Anwendbarkeit
Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) können „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gemäß § 453 I Fall 2 BGB sein
rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Haftungsausschluss (-)
• Entstehung
Kaufvertrag (+)
302
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 3
Rechtsmangel i.S. §§ 453 I Fall 2, 435 BGB
Rechte Dritter gegen den Käufer
– Pflicht zur Übertragung des verkauften Rechts, §§ 453 I
Fall 2, 433 I 2 BGB
wenn Verschaffung Eigentum an Druckmaschine geschuldet
» aber: Verkauf gesamtes vorhandenes Anlage- und Vorratsvermögen; dazu gehören geleaste Gegenstände nicht
» Auslegungshilfe: Tatsache, dass Kaufpreis nicht beeinflusst, spricht ebenfalls dafür, dass geleaste Gegenstände nicht verkauft wurden
303
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 4
[Exkurs 1: falls Rechtsmangel bejaht: Erwerber kann die unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise nicht ausüben(wegen „entsprechender“ Anwendung nach § 453 BGB; Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle)
– (-), da A trotz des Leasing der Maschinen den Betrieb führen kann
Exkurs 2 - rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 2, 442 BGB bei
Kenntnis des Käufers vom konkreten Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 1 BGB (+), da B Leasingverträge vorgelegt wurden
weitere Voraussetzungen für spezifische Rechtsfolgen, §§ 453 I Fall 2, 437 BGB]
304
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 5
• Alternative zu Fall 1 (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 197): Die drei Druckmaschinen gehören zum Anlagevermögen des Druckunternehmens B. Kurz nach Closing gibt die für den Betrieb der Produktionsstätte entscheidende Druckmaschine ihren Geist auf, weil sie nicht ausreichend gewartet worden war. B beruft sich darauf, A hätte die Maschine besichtigt und hätte, wenn er nur gewollt hätte, hierzu auch einen Sachverständigen beiziehen können.
305
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 6
Schadensersatzanspruch (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, 440 BGB
[alternative Anspruchsgrundlage: Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB]
• Anwendbarkeit
Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) können „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gemäß § 453 I Fall 2 BGB sein
rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Haftungsausschluss (-)
• Entstehung
Kaufvertrag
306
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 7
Beschaffenheitsmangel i.S. §§ 453 I Fall 2, 434 BGB
(1) Sachmangel (Canaris: Beschaffenheitsmangel)
(2) Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB
– vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB (-)
oder
– Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Nr. 1 BGB (+)
(3) „entsprechend“: Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle
rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 2, 442 BGB bei
Kenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 1 BGB (-)
307
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 8
grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 2 BGB
– wenngleich Durchführung einer Due Diligence bei Unternehmenskäufen inzwischen verbreitet ist, wird man nicht von einer diesbezüglichen „Verkehrssitte“ (Weitnauer, Management Buy-Out, 1. Aufl., S. 207 m.w.N.) ausgehen können
– Käufer führt Due Diligence zum eigenen Schutz und nicht zum Schutz des Verkäufers durch
308
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 9
• Fall 2 (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 197): A kauft von B Anfang 2014 dessen Druckerei durch Übernahme des Mietvertrags und Inventars sowie der Mitarbeiter, nachdem er der ihm vorgelegten GuV des Jahres 2012 entnommen hat, dass die Druckerei in diesem Jahr einen Umsatz von T€ 700 erwirtschaftet hat. Auf Frage erklärt B, im Jahr 2013 sei der Umsatz um ca. T€ 50 zurückgegangen, wobei er irrtümlich für beide Jahre von Bruttoeinnahmen (= Einnahmen zuzüglich Mehrwert-steuer) ausging. Tatsächlich lag der in der GuV dann ausgewiesene Nettoumsatz um T€ 150 niedriger. Dies hat Auswirkungen auf die tatsächliche Profitabilität des Unternehmens. Der Kaufpreis hätte dementsprechend um T€ 75 niedriger sein müssen.
A verlangt von B nach dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht Schadens-ersatz in Höhe des niedrigeren, angemessenen Kaufpreises. Zu Recht?
309
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 10
• Schadensersatzanspruch (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, 440 BGB
[alternative Anspruchsgrundlage: Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB]
• Anwendbarkeit
Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) können „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gemäß § 453 I Fall 2 BGB sein
rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Haftungsausschluss (-)
• Entstehung
Kaufvertrag
310
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 11
sonstiger Beschaffenheitsmangel i.S. §§ 453 I Fall 2, 434 BGB
Abschlussangaben
– fraglich, ob nur unmittelbar der Kaufsache anhaftende Sachverhalte gemeint sind oder auch außerhalb der Kaufsache liegende Umstände herangezogen werden können (Umweltbeziehungen)
– erwägenswert wie unter alter Rechtsprechung die Gleichstellung mit erheblicher Eigenschaft bei Angaben über einen längeren Zeitraum von mehreren Jahren über Umsatz und Erträge (= Jahresüberschuss) verbunden mit vertraglicher Zusicherung (-)
– Canaris, HaR, S. 152: unabhängig von Länge der Periode (+)
311
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 12
Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB
vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB (-)
oder
Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Nr. 1 BGB (-)
oder
Eignung für die gewöhnliche Verwendung, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Nr. 2 BGB
– (-) wohl keine gewöhnliche Verwendung Unternehmen
[Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle(„entsprechend“ in § 453 I Fall 2 BGB)]
312
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 13
• Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB
Entstehung
Haftungsbegründung
Tatbestand
– Problem: Anwendbarkeit
» (1) Verhältnis § 280 I BGB und c.i.c.
» c.i.c. (§§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB) bei vorvertraglicher Pflichtverletzung (Aufklärungspflicht) während Vertragsverhandlungen
» bei Pflichtverletzung nach Vertragsschluss § 280 I BGB, aber nur bis zum Gefahrübergang, §§ 453 I, 446 BGB bzw. kaufvertraglichen Übergangsstichtag
313
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 14
» (2) Abgrenzung zur gesetzlichen Sach- und Rechtsmangelhaftung
» Grundsatz: §§ 453 I Fall 2, 434-442 BGB gelten, wenn Kaufvertrag zustande gekommen und Gefahrübergang (§§ 453 I Fall 2, 446 BGB) bzw. kaufvertraglicher Übergangsstichtag stattgefunden (§ 280 I BGB also nach Vertragsschluss nur bis zum Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 2, 446 BGB)
Argument: abschließende Sonderregelung
» aber: §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB nicht ausgeschlossen, wenn kein Beschaffenheitsmangel vorliegt, da dann keine Sperrwirkung Gewährleistungsrecht
» hier kein Beschaffenheitsmangel
314
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 15
– Schuldverhältnis durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 II Nr. 1 BGB / durch Anbahnung Vertrag, § 311 II Nr. 2 BGB (Nr. 2 ist Grundtatbestand von Abs. 2; Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 23)
– Pflicht, § 241 II BGB
» vorvertragliche Pflicht zur (ungefragten) Offenbarung erkennbar den Kaufentschluss beeinflussender Umstände (+)
– Pflichtverletzung (+)
– haftungsbegründende Kausalität: Vertragsschluss wegen Pflichtverletzung (+)
Rechtswidrigkeit: durch Tatbestandserfüllung indiziert
315
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 16
Verschulden, §§ 280 I 2, 276, 278 BGB (+)
– zwar ging B irrtümlich von anderen Zahlen aus (kein Vorsatz)
– der Unterschied zwischen Brutto- und Nettoumsatz und der entsprechenden Auswirkung auf die Profitabilität hätte ihm aber bewusst sein müssen (Fahrlässigkeit)
Haftungsausfüllung
– Schaden (+) T€ 75
– haftungsausfüllende Kausalität (+)
– rechtshindernde Einwendung: Mitverschulden, § 254 I BGB (-)
Erlöschen
Durchsetzbarkeit – rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 I BGB
316
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Praktische Probleme 1
• Unwägbarkeiten der gesetzlichen Gewährleistungshaftung
Anwendung der Regelungen auf den Unternehmenskauf durch die Rechtsprechung ist derzeit noch ungewiss
Regelungsunterschiede c.i.c., § 280 I BGB und Gewährleistungsrecht im Hinblick auf Verjährungsregelung(meist 2 oder 3 Jahre), aber nicht mehr so erheblich
– aber: nach c.i.c. keine Haftung für unerkannte Mängel, da kein Vertretenmüssen des Verkäufers nach § 280 I BGB
Unsicherheit hinsichtlich aller Umweltbeziehungen (mittelbare Eigenschaften des Unternehmens)
Abgrenzungskriterium Gewährleistungshaftung „Unternehmen als solches“ unscharf
317
Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Praktische Probleme 2
Verschulden für Schadensersatzanspruch neben der Leistung (für Begleit- und Folgeschäden)
viele Unternehmenskäufe können zu Beschaffenheits-, Sach- oder Rechtsmangel führen, der die Rechtsfolgenregelung aus §§ 453 I Fall 2, 437 BGB auslöst
Instrumentarium ist aber für den Unternehmenskauf ungeeignet (insbesondere Rückabwicklung des Unternehmenskaufs oder Schadensersatz statt Leistung)
beachte: der Gesetzgeber beurteilt die Eignung des Kaufrechts nach der Reform positiver als die Praxis
318
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 1
• gesetzliche Gewährleistungshaftung wird aufgrund der Unangemessenheit durch vertragliches Gewährleistungssystem ersetzt; deshalb
Ausschluss der gegenüber dem vertraglichen Haftungssystem „weitergehenden“ gesetzlichen Ansprüche gem. § 7.3 S. 3 UKV I
Sach-, sonstige Beschaffenheits- und Rechtsmängel, §§ 453 I Fall 2, 435, 437 BGB
Pflichtverletzungen
– vorvertraglich, §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB
– nach Vertragsschluss, vor Gefahrübergang, § 280 I BGB (Nicht- oder Schlechterfüllung)
319
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 2
Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB
gesetzliche Regelungen, die den Rücktritt oder die sonstige Lösung vom Vertrag betreffen, §§ 323-326, 346 ff. BGB
außerdem Ausschluss von
§§ 453 I Fall 2, 442 BGB (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers) und
§ 377 HGB (Untersuchungs- und Rügepflicht), § 14 V UKV II
– eigentlich nur anwendbar auf Handelskauf (= Kauf von Ware) nach HGB
– Ausschluss entspricht dennoch teilweise Übung der Praxis
320
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 3
• Grenzen Haftungsausschluss:
arglistige Täuschung, § 123 BGB/§§ 453 I Fall 2, 444 Fall 1 BGB
vorsätzliche Schädigungen, §§ 826, 823 II 1 BGB i.V.m. § 263 StGB
• Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 2 BGB
Rechtsnatur: Gegeneinwendung des Käufers
nach § 444 Fall 2 BGB kann sich der Verkäufer auf einen vertraglichen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung nicht berufen, soweit [früher in a.F.: wenn] […] eine Beschaffenheitsgarantie übernommen wurde
321
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 4
Anwendungsbereich von §§ 443 f. BGB war nach der Schuldrechtsreform umstritten
Mindermeinung: § 444 Fall 2 BGB („wenn“) meint jede verschuldensunabhängige Haftung, d.h. unselbständige und selbständige Garantien
– also auch Haftungsausschluss bei selbständiger Garantie nicht möglich; außerdem ist unerheblich, dass eine Garantie beschränkt wurde (z.B. Höchstbetrag)
» damit Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien stark beschränkt; Verkäufer haftet stets!
– Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen fallen nicht unter § 444 Fall 2 BGB
» deshalb nach Schuldrechtsreform teilweise Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (§§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB) empfohlen
322
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 5
a.A. (Peter Kindler, WM 2003, 409): nur unselbständigeGarantien (methodisch: teleologische Reduktion)
– also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantiemöglich (auch unter Ausschluss oder Beschränkung der gesetzlichen Käuferrechte)
in § 444 Fall 2 BGB wurde durch das FernabsatzänderungsG 2004 „wenn“ durch „soweit“ ersetzt
das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde dadurch klar auf die Fälle selbständiger und unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken
– nach h.L. selbständige und unselbständige Garantien erfasst, nach a.A. nur unselbständige Garantien
Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft
323
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 6
Beschaffenheits-/Gewährleistungs-
garantien, §§ 453 I Fall 2, 443
„selbständige“ Garantie
(früher § 311 I)
Gewährleistungs-erklärungen
„unselbständige“ „Garantie“
(Erweiterung Verkäuferhaftung)
Verkäufer-Beschaffenheits-
erklärungen, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1
teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt
324
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 7
• Regelungsalternativen für vertragliche Gewährleistungstatbestände
Beschaffenheits-/Gewährleistungs“garantien“, §§ 453 I Fall 1/2, 443 BGB
selbständige Garantieversprechen
– vor Schuldrechtsreform § 311 I BGB
unselbständige Garantien, d.h. Erweiterung der gewährleistungsrechtlichen Verkäuferhaftung z.B. Verlängerung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht (Garantiefrist)
oder
Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
Beschaffenheit des Kaufgegenstands Unternehmen i.S. von § 434 I BGB
325
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 8
• Beschaffenheits“garantien“ oder –erklärungen
früher wurden im Unternehmenskaufvertrag sogenannte „Garantien“ abgegeben; sie konnten in zweierlei Form auftreten:
als unselbständige „Garantie“ (bloße Zusicherung einer Eigenschaft i.S. § 459 II BGB a.F.) oder
als selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB
– damit rechtlich selbständiger Vertrag neben Kaufvertrag!
– allerdings Geschäftseinheit i.S. § 139 BGB
326
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 9
nach neuem Recht können auch weiterhin selbständige Garantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB abgegeben werden (Fall der sog. Gewährleistungs- oder Beschaffenheitsgarantie, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB)
Unterfall: Haltbarkeitsgarantie, § 443 I Fall 2 BGB
– Beschaffenheit für eine bestimmte Dauer
verschuldensunabhängige, vertragliche Einstandspflicht für tatsächliche oder rechtliche Zustände, Ereignisse oder Umstände
(„Erfolg, der über (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln, § 434 hinausgeht“, Palandt/Weidenkaff, § 443 Rn. 4) (1) der Vergangenheit, (2) im Zeitpunkt des Signing (3) im Zeitpunkt des Effective Date ≠ Closing und/oder (4) im Zeitpunkt des Closing
– „Selbständigkeit“ = Einstehen des Garantiegebers für einen Erfolg, der über die (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln hinausgeht
» nicht rechtlich unabhängig vom Kaufvertrag; kein selbständiger Vertrag nach § 311 I BGB
327
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 10
unterscheide von nicht akzessorischer Garantie als Personalsicherheit, § 311 I BGB (eigenständiges Rechtsgeschäft)
nach englischem Recht sind „warranties statements about the company or business being sold which are given by the seller for the benefit of the buyer”
Formulierung
– objektive Aussage, dass ein Zustand besteht oder nicht besteht bzw. ein Ereignis eingetreten ist/nicht eingetreten ist
– z.T. Einschränkung der Aussage durch Kenntnis des Veräußerers
» subjektive Formulierung: „nach bestem Wissen“
» verkäuferfreundlich; wird vom Käufer in der Praxis abgelehnt
328
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 11
» z.T. Einschränkung der Aussage durch Offenlegung in Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag
» Haftungsbeträge
- Freibetragsgrenze/Freibetrag: keine Haftung wenn nicht Freibetragsgrenze überschritten wird; Haftung nur mit übersteigendem Betrag
- Freigrenze (threshold): keine Haftung, wenn nicht Freigrenze überschritten wird; Haftung mit Gesamtbetrag des Schadens
verkäuferfreundlich; wird vom Käufer in der Praxis abgelehnt
- Höchstbetrag (cap): keine Haftung über bestimmten Betrag hinaus
329
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 12
» z.T. Einschränkung durch Wesentlichkeit
- allgemeine Formulierung („wesentlich“) oder
- vorzugswürdig: Einschränkung bei Bagatellfällen („de minimis“) anhand Schwellenwert (z.B. Verträge mit einem Umsatz von mehr als [€ 50.000] p.a.)
» z.T. genereller Haftungsausschluss bei Kenntnis des Erwerbers
grds. nicht akzeptabel (anders § 442 BGB)
330
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 13
einzelne Fälle, § 7 UKV I (gleichzeitig Teilwiedergabe des Programms der rechtlichen Due Diligence):
– rechtliche Zustände (insbesondere Eigentümer- und Rechtsinhaberstellung des Verkäufers), § 7.1 lit. a, 7.2 lit. b UKV I
– Risiken aus der Geschäftstätigkeit und sonstige wirtschaftliche und technische Zustände, § 7.1 lit. b UKV I
– Zusammensetzung von Aktiv- und Passivvermögen, § 7.1 lit. c UKV I
– sonstige Vertrags- und Rechtsverhältnisse, § 7.1 lit. d, 7.2 lit. a UKV I
– Arbeits- und Anstellungsverhältnisse, § 7.2 lit. d UKV I
331
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 14
grundsätzlich sollte der Verkäufer gegenwartsbezogen nur Vollständigkeits- und Negativerklärungen über bestehende Ist-und Ist-Nicht-Zustände abgeben, die er auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft hat
Zeitpunkte der Garantie
– Vergangenheit
– Kaufvertragsunterschrift (Signing)
– kaufvertraglicher Übergangsstichtag, d.h. Closing oder (selten) Effective Date
» Closing jedenfalls bei rechtlichen Zuständen(insbesondere Eigentümer- und Rechtsinhaberstellung des Verkäufers), da Kaufvertrag für sich genommen dingliche Übertragung durch Verkäufer nicht ausschließt
332
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 15
• Garantieanspruch aus Kaufvertrag bei (selbständiger) Gewährlei-stungsgarantie, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB
Anwendbarkeit: Problem § 444 Fall 2 BGB
Entstehung
Kaufvertrag
Garantieversprechen (Erfolg, der über (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln, § 434 BGB hinausgeht) als Abrede im Rahmen Kaufvertrag
Abweichung von vereinbarter Garantie
ggfs. Wesentlichkeit der Abweichung
grds. nicht: Verschulden des Verkäufers
– teilweise aber je nach Vereinbarung: Kenntnis Mangel/grobe Fahrlässigkeit des Verkäufers bzgl. Unkenntnis des Mangels
333
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 16
Haftungsausschluss bei Kenntnis Käufer vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 BGB, wenn nicht ausgeschlossen (Abdingbarkeit § 442 BGB grds. zu bejahen, Palandt/Weidenkaff § 442 Rn. 4)
sonstiger Haftungsausschluss bis Grenze Arglist Verkäufer, §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 1 BGB
Rechtsfolge: Schadensberechnung, §§ 249 ff. BGB (anwendbar aufgrund rechtsgeschäftlicher Bestimmung; keine analoge Anwendung erforderlich)/Nachteilsausgleich/sonstige vertragliche Rechtsfolge
– Schaden/Nachteil
– haftungsausfüllende Kausalität (unmittelbare und mittelbare Schäden)
– Haftungsbegrenzung (insbesondere sonstige vertragliche Einschränkungen: Freibetrag, Freigrenze, Höchstbetrag)
334
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 17
• alternativ: Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
beachte: teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt
• Rechtsfolgen bei Verletzung Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärung, § 8.1 UKV I
Nacherfüllung, § 8.1 S. 1 UKV I
Nachteilsausgleich/Schadensersatz, § 8.1 S. 2, 8.2 UKV I
Schadensersatz kann bei Verschuldens- und Gefährdungshaftung zu leisten sein
bei vertraglicher Gewährleistung meist verschuldensunabhängige Haftung; terminologisch besser „Nachteilsausgleich“ als „Schadensersatz“
ggfs. Rücktritt, § 16 UKV II
sonstige vertraglich vereinbarte Rechtsfolge
335
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 18
• Vertragsgestaltung in der Praxis
im Regelfall Gewährleistungsgarantien
Verkäufer kann sich nicht – wie bei einer Verkäufer-Beschaffenheitsvereinbarung – vom Verschuldensvorwurf(§ 276 I 1 BGB, insbesondere als Voraussetzung bei Schadensersatzansprüchen, § 280 I BGB) bei nicht entsprechender Unternehmenssituation entlasten
336
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 1
• Handlungs- und Unterlassungspflichten, z.B. bestimmte Verträge zu beenden oder neue Verträge nur mit Zustimmung des Käufers abzuschließen
• Fälle
keine Kündigung bestehender/Einstellung neuer Arbeitnehmer
Ausgleich nach kaufvertraglichem Übergangsstichtag
Zahlungen an den Verkäufer oder Käufer: Abführung der Zahlung
Haftung des Verkäufers oder des Käufers: Freistellung (Anspruch)
– bei unklarer Rechtslage (z.B. potentielle, aber noch nicht durch Betriebsprüfung festgestellte Steuerverbindlichkeiten)
Aufwandserstattungspflichten zugunsten des Käufers
337
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 2
Verpflichtung des Verkäufers, angegebene vereinbarte Beschaffenheit bis zum kaufvertraglichen Übergangsstichtag nicht zu verändern oder sie noch herbeizuführen
Verletzungsfolge: kaufvertragliches Haftungssystem
Mitteilungen (Firmenfortführung, Handelsregisteranmeldungen usw.), § 20 UKV II
Veröffentlichungen (z.B. Pressemitteilung), § 13.3 UKV I
• Verletzungsfolgen:
grundsätzlich kaufvertragliches Haftungssystem, § 14 VII UKV II
Vertragsstrafe, § 339 BGB
338
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 3
• Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 12 UKV I
Verkäufer ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung aus Inhalt und Zweck des Kaufvertrags (aufgrund seiner kaufrechtlichen Verschaffungspflichten) verpflichtet, im sachlich, räumlich und zeitlich gebotenen Umfang Wettbewerb mit dem Käufer zu unterlassen (ergänzende Vertragsauslegung, §§ 133, 157, 242 BGB; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 17, § 138 Rn. 104-106)
nachvertragliches, ausdrückliches Wettbewerbsverbot
inhaltlich, räumlich und zeitlich definiert
– ansonsten Verstoß gegen Kartellverbot, § 1 GWB
» Nichtigkeit nach § 134 BGB (rechtshindernde Einwendung)
339
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 4
– kein Verstoß bei entsprechender Einschränkung, da § 1 GWB bei begrenzten Wettbewerbsverboten teleologisch reduziert wird
– vgl. zu Einschränkung durch §§ 138 I BGB, 74a I HGB Canaris, HaR, § 8 I 2 c) = S. 144 f.
Karenzentschädigung, § 74 II HGB analog, § 3.1 lit. b UKV I
Verletzungsfolgen
– Vertragsstrafe, § 12.2 UKV I; § 339 BGB
– Schadensersatz, § 280 I BGB
340
Übersicht: Wertveränderungen beim Unternehmenskauf 1
• Möglichkeiten der Gestaltung rechtlicher und wirtschaftlicher Risiken, die zu Wertveränderungen führen
Grundsatz: „das allgemeine Unternehmensrisiko aus der Tätigkeit des Unternehmens trägt der jeweilige wirtschaftliche Inhaber und Inhaber der Leistungsmacht, somit der Verkäufer für die Vergangenheit vor, der Käufer für die Zukunft nach dem [kaufvertraglichen] Übergangsstichtag“ (Walter Günther, Unternehmenskauf, in: Münchener Vertrags-Handbuch)
341
Übersicht: Wertveränderungen beim Unternehmenskauf 2
Vorklärung (Due Diligence)
wichtigstes Steuerungsinstrument!
aufschiebende Bedingung zum Kaufvertrag, § 158 I BGB/Covenant: Nachbesserungsverpflichtung bei identifizierten Risiken
Kaufpreis
nachträgliche Kaufpreisminderung
– Mangeleintritt und -betrag stehen fest
variabler Kaufpreis, d.h.
– erfolgsabhängige Kaufpreisverbesserung (earn out)
– Gewährleistungsrückbehalt auf Treuhandkonto
342
Übersicht: Wertveränderungen beim Unternehmenskauf 3
Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Negativerklärungen), §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB begründen Einstandspflicht des Verkäufers für Nichtbestehen oder Nichtrealisierung eines Risikos mit Folgen der Garantiehaftung oder der gesetzlichen Gewährleistungshaftung
Mangeleintritt möglich; Zeitpunkt steht noch nicht fest
Freistellungsregelungen, § 311 I BGB bzgl. Ansprüche Dritter gegenüber dem Verkäufer
Freistellung des Käufers: Mangeleintritt steht nicht fest
subsidiär: Übernahme des Risikos durch den Käufer
343
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 1
• sonstige Bestimmungen
Verjährungsregelungen, § 8 III UKV I
Exkurs: gesetzliche Verjährung und Ausschluss (vgl. Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 73a-h)
– Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche
» bei Sachmängeln an einzelnen Sachen: 2 Jahre, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 3 BGB
» bei Rechtsmängeln an beweglichen Sachen (dingliches Herausgaberecht): 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 1, II BGB
» bei Rechtsmängeln an unbeweglichen Sachen: 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 2, II BGB
344
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 2
» bei Unternehmensmängeln: 2 Jahre ab kaufvertraglichen Übergangsstichtag („entsprechende Anwendung“), §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 3, II BGB
» bei arglistigem Verschweigen des Mangels: 3 Jahre, §§ 453 I Fall 2, 438 III 1, 195 BGB
– Rücktritt und Minderung: rechtshindernde Einwendung Ausschlussfrist (nicht Verjährung, da Gestaltungsrechte!), §§ 453 I Fall 2, 438 IV, V, 218 BGB mit
» Verjährung des Kaufpreisanspruchs (3 Jahre, § 195 BGB) oder
» Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs (2 Jahre, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 3 BGB)
– Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB: 3 Jahre (§ 195 BGB)
345
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 3
– beachte: Beginn Verjährungsfrist hängt bei regelmäßiger dreijähriger Verjährungsfrist davon ab,
» wann Anspruch entstanden ist und
» wann Gläubiger von anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 I BGB; Schadensersatzanspruch bis zu 10 bzw. 30 Jahre, § 199 III Nr. 1, 2 BGB!)
– → gesetzliches Verjährungsrecht ist für Unternehmenskauf ungeeignet
346
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 4
in Praxis vertragliche Verjährungsregelung
– Rücktritt: knappe Ausschlussfrist, § 16 II UKV II
– alle Ansprüche: einheitlicher Verjährungszeitpunkt mit Regelung eines Endzeitpunkts (§§ 163, 158 II BGB), § 23 UKV II
» Ausnahmen: Rechtsinhaberschaft, Steuerverbindlichkeiten
– beachte: keine Kürzung Verjährung im Voraus bei vorsätzlicher Pflichtverletzung, § 202 I BGB
347
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 5
• allgemeine Bestimmungen
ggfs. Regelung zum Verhältnis zu allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)
Erledigung von Vorfeldregelungen, § 24 VI UKV II
ggfs. Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO, früher Art. 27 EGBGB a.F.)
beachte: nationales Gericht wendet jeweils eigenes Kollisionsrecht an
– gewisse Immunisierung durch Schiedsklausel zu erreichen, da Schiedsgericht grundsätzlich gewähltes Recht zugrunde legt
348
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 6
Gerichtsstandsklausel, § 20 III UKV I; § 38 ZPO oder Schiedsklausel, § 22 UKV II (i.V.m. § 24 V BKV II) (auch im Unternehmenskaufvertrag selbst, § 1029 II Fall 2 ZPO)
Ad-hoc Schiedsgerichtsbarkeit: Einrichtung ohne Hilfe einer externen Stelle
– Verfahrensrecht: ICC Rules, UNCITRAL Arbitration Rules
Institutionelle Schiedsgerichte
– Belgian Centre for Arbitration and Mediation (CEPANI), Brüssel (www.cepani.be/en)
– Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), Köln
– International Chamber of Commerce (ICC), Paris
– London Court of International Arbitration (LCIA)
– American Arbitration Association (AAA), New York City
349
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 7
Schriftformklausel, § 20.1 UKV I
Aufhebungsvereinbarung, § 311 I BGB bzgl. Schriftformklausel bedarf keiner Form, weil Formerfordernis nicht auf Gesetz beruht
Bindung an formlos Vereinbartes wird auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Aufhebungsvereinbarung bejaht
nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppeltenSchriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 BGB weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)
350
Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 8
salvatorische Klausel, § 20.2 UKV I
Aufrechterhaltung des Vertrags bei Teilnichtigkeit, § 139 BGB
– sog. salvatorische Erhaltungsklausel kehrt lediglich die Beweislast um (Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 17)
Ersetzungsregelung bei nichtigen oder unwirksamen Vertragsbestimmungen
• Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)
• Anlagen
351
Dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal)
• Spezialitätsprinzip
• jeweilige Übertragungsform für Gegenstandsart
bewegliche Sache, §§ 929 ff. BGB
unbewegliche Sache, §§ 873 I HS 1 Fall 1, 925 BGB
Forderung, § 398 S. 1 BGB
sonstige Rechte, insb. §§ 413, 398 S. 1 BGB
Forderungen, Rechte und Pflichten (s.u.)
352
Prüfungsaufbau bei dinglichen Rechtsgeschäften
Einwendungsaufbau (Geltendmachung) – Erweite-rung des Verfügungsaufbaus
Verfügungsaufbau (Erwerb)
• Verfügungsaufbau (Erwerb, ohne rechtshindernde Einwendungen)
+
• kein Verlust dingliches Recht
+
• Einwendungen gegenüberdinglichem Rechtsgeschäft
• Einigung • Publizität: Übergabe, Übergabeersatz oder
Registereintragung• Einigsein (vgl. nur § 929 S. 1 BGB/
§ 873 II BGB)• Berechtigung
• Eigentum• Verfügungsmacht• ggfs. gutgläubiger Erwerb
• sonstige rechtshindernde Einwendungen gg. dingl. Recht
• beachte: Anfechtung auf-grund Rückwirkung je-denfalls zu berücksichtigen
353
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen 1
bewegliche Sache, §§ 929-935 BGB
• [Verfügungsgegenstand: bewegliche Sache, § 929 BGB]
• Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber (dinglicher Vertrag): Verfügungsgegenstand
Einigung typischerweise in der Urkunde erklärt, welche auch die Bestimmungen über den Kaufvertrag enthält
antizipierte Einigung bzgl. künftiger Sachen
Erwerb bis zum kaufvertraglichen Übergangsstichtag
354
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen 2
Bestimmtheit (sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz)
Vorbereitung: Inventur
Kombination von
– abstrakter Definition (§ 266 HGB)
– nicht abschließender Auflistung: „alle Vorräte i.S.v. § 266 II B I HGB“ einschließlich der im Bestandsverzeichnis in Anlagen zum Vertrag aufgelisteten Vorräte
hilfsweise Bestimmung durch Lage an abgegrenztem Standort
355
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen 3
• wirksame Vertretung des Veräußerers durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbH
• rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB
Kaufpreiszahlung / Vorliegen Kartellfreigabe / andere Handlungen (Unterzeichnung Nebenverträge usw.) regelmäßig „Closing conditions“, d.h. aufschiebende Bedingungen des Kaufvertrags
dingliche Übertragung beweglicher Sachen dagegen regelmäßig nicht aufschiebend bedingt, sondern vollzogen mit Eintritt der aufschiebenden Bedingungen des Kaufvertrags
• Publizität: Übergabe oder Übergabeersatz
• Einigsein (vgl. nur § 929 S. 1 BGB)
356
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen 4
• Berechtigung
Eigentum
vertragstechnisch: Gewährleistungsgarantien oder Vollständigkeits- und Negativerklärungen im Kaufvertrag
Verfügungsmacht
gesetzliche Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB
– nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen-oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegatten erforderlich
gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO
357
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen 5
• sonstige Einwendungen gegenüber Eigentumsübertragung
rechtshindernde Einwendung: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)
Vermögenserwerb ist „Zusammenschluss“, § 37 I 1 Nr. 1 GWB
Vollzugsverbot bis zur Freigabe, Befreiung oder dem Ablauf der Prüfungsfrist, §§ 41 II, 40 I 1, II GWB
– beachte: typischerweise aufschiebende Bedingung Kaufvertrag
358
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen 6
• soweit Eigentumsübertragung erfolgt ggfs. Folgefrage zu untersucht, ob Eigentum ggfs. belastet ist durch vertragliche und/oder gesetzliche Pfandrechte
vertragstechnischer Schutz des Käufers
Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB oder
Verpflichtung zur Ablösung von Sicherungsrechten im Kaufvertrag, § 311 I BGB
359
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an unbeweglichen Sachen 1
unbewegliche Sache, §§ 873 I HS 1 Fall 1, 925 BGB
• [Verfügungsgegenstand: unbewegliche Sache, § 873 BGB]
• Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber (dinglicher Vertrag): Verfügungsgegenstand
bei Grundstücken „Auflassung“, § 925 I BGB
• wirksame Vertretung des Veräußerers durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbH
• rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 925 I BGB: Auflassung
• rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB
beachte Bedingungsfeindlichkeit Eigentumsübertragung Immobilien, § 925 II Fall 1 BGB
360
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an unbeweglichen Sachen 2
wegen Bedingungsfeindlichkeit Grundstücksübertragung kann Einigung teilweise erst zum Zeitpunkt der Erfüllung der aufschiebenden Bedingungen des Kaufvertrags stattfinden
• Publizität: Eintragung im Grundbuch
• Einigsein
bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der vier Fälle des § 873 II BGB vorliegt
• Berechtigung
• sonstige Einwendungen gegenüber Eigentumsübertragung
rechtshindernde Einwendung: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)
beachte: typischerweise aufschiebende Bedingung Kaufvertrag
361
• neben materiell- auch verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, um Eintragung im Grundbuch zu erreichen
Eintragungsantrag beim Grundbuchamt, § 13 I 1 GBO
typischerweise durch Notar
zur Eintragung erforderliche Erklärung
Eintragungsbewilligung, § 19 GBO (formelles Konsensprinzip –allgemein: „Trennungsprinzip“ zwischen formellem und materiellem Grundstücksrecht)
– Bewilligungserklärung
– Form, §§ 29 I 1 GBO, 129 BGB
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an unbeweglichen Sachen 3
362
Einigung (Auflassung), §§ 20 GBO, 873 I HS 1 Fall 1 BGB (§ 29 I 1 GBO) (materielles Konsensprinzip)
bei Übereignung Einigung und Eintragungsbewilligung erforderlich, §§ 19, 20 GBO (h.L.)
1. Grundsatz: Voreintragung des Betroffenen, § 39 I GBO
2. Ausnahme: §§ 39 II GBO (Briefgrundpfandrechte)
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an unbeweglichen Sachen 4
363
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 1
Forderung, § 398 BGB / sonstige Rechte, insb. §§ 413, 398 S. 1 BGB
• [Verfügungsgegenstand: Forderung, § 398 BGB / Recht, § 413 BGB
• Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber (dinglicher Vertrag): Verfügungsgegenstand
Forderung / Recht
Bezug der Einigung
Einigung bzgl. bestehender Forderungen, § 398 BGB direkt
antizipierte Einigung bzgl. künftiger Forderungen, § 398 BGB analog (argumentum a fortiori § 185 II BGB; Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 11)
Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit
• Abtretbarkeit der Forderung / des Rechts
Übertragbarkeit, § 399 HS 1 BGB: Änderung des Leistungsinhalts durch Abtretung
364
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 2
beachte: Gestaltungsrechte häufig nicht selbständig abtretbar (§ 399 HS 1 BGB); Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 3-5, § 399 Rn. 7
gesetzliche Abtretungsverbote
rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot:
§ 399 HS 2 BGB (pactum de non cedendo)
Gegeneinwendung: § 354a HGB
– Geldforderung
– beiderseitiges Handelsgeschäft, § 343 HGB
– kein Kreditinstitut nach § 1 KWG; § 354a II HGB
– Rechtsfolge: Schuldner kann mit befreiender Wirkung an alten Gläubiger leisten (§ 354a I 2 HGB) auch bei Kenntnis von Abtretung (≠ § 407 BGB)
365
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 3
• rechtshindernde Einwendung: grundsätzlich kein Formerfordernis bei Forderungsabtretung
§ 311b III BGB (Vertrag über gegenwärtiges Vermögen) bezieht sich nur auf Verpflichtungsgeschäft
Schriftform Abtretungserklärung Zedent (= Abtretender), §§ 1154 I, 125 S. 1/§§ 1192 I, 1154 I, 125 S. 1 BGB nur bei Hypothek/ Grundschuld
• Berechtigung
Inhaber der abgetretenen Forderung / des Rechts
Inhaberschaft liegt nicht vor bei zeitlich früherer (Sicherungs-) Abtretung der Forderung
vertragstechnischer Schutz des Käufers: Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB oder Verkäufer-Beschaffenheits-erklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
366
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 4
Verfügungsmacht
gesetzliche Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB
– nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen-oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegattenerforderlich
gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO
367
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 5
• sonstige Einwendungen gegenüber Forderungs- bzw. Rechtsübertragung
rechtshindernde Einwendungen
kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)
– beachte: typischerweise aufschiebende Bedingung Kaufvertrag
Fortsetzung der Prüfung bei Geltendmachung von Forderung/Recht durch Gläubiger („Einwendungsaufbau“):
rechtsvernichtende Einwendungen gegenüber Forderungs- bzw. Rechtsübertragung
rechtshemmenden Einwendungen gegenüber Forderungs- bzw. Rechtsübertragung
368
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 6
• Einwendungen gegen abgetretene Forderung, §§ 404-408 BGB
nach § 404 BGB kann Schuldner neuen Gläubiger (hier: Unternehmenserwerber) der abgetretenen Forderung sämtliche Einwendungen entgegensetzen, die bei Abtretung begründet sind
rechtshindernde Einwendungen (z.B. §§ 105 I, 125 S. 1, 134, 138 I, II BGB)
rechtsvernichtende Einwendungen (z.B. §§ 142 I, 362 I, 389 BGB)
rechtshemmende Einwendungen (Einreden)
z.B. §§ 214 I, 320 I 1, 2 BGB
Zurückbehaltungsrecht, §§ 273 I, 274 BGB (wegen Rückübertragungsanspruch): Erfüllung nur Zug um Zug gegen Rückübertragung
und
369
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 7
kein Ausschluss Einwendungen, die bei Forderungsabtretung begründet sind
Zeitpunkt: Einwendung zum Zeitpunkt Abtretung „begründet“, § 404 BGB
kein (sonstiger) Ausschluss Einwendung § 405 BGB
– § 117 I BGB bei Abtretung unter Urkundenvorlage
– beachte: § 399 HS 2 BGB keine Einwendung, sondern Ausschlussregelung, deshalb § 405 BGB im Zusammenhang mit § 399 BGB oben berücksichtigt
Einwendungen, die nach Forderungsabtretung entstehen, §§ 406, 407 BGB
Aufrechnung (§§ 406, 397 I BGB)
Erfüllung (§§ 407, 362 I BGB)
370
Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 8
• soweit Forderungsübertragung erfolgt ggfs. Folgefrage zu untersucht, ob Forderung ggfs. belastet durch Pfandrecht an Rechten
vertragstechnischer Schutz des Käufers:
Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
Verpflichtung zur Ablösung von Sicherungsrechten im Kaufvertrag
371
Übernahme von Verbindlichkeiten 1: Übersicht
• befreiende (privative) Schuldübernahme, §§ 414 f. BGB
• Vertragsübernahme, Gewohnheitsrecht (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 41)
• Erfüllungsübernahme (sog. unechter Vertrag zugunsten Dritter), §§ 329, 415 III BGB
Auslegungsregel § 415 III BGB
• Freistellung des Käufers von Verbindlichkeiten im Innenverhältnis, § 311 I BGB
bei unklarer Rechtslage (z.B. potentielle, aber noch nicht durch Betriebsprüfung festgestellte Steuerverbindlichkeiten)
bei vertraglichen Vereinbarungen sprechen die Parteien meist von „Freistellung“ statt von „Befreiung“; bei gesetzlichen Ansprüchen wird von „Befreiungsansprüchen“ gesprochen (vgl. § 257 BGB)
daneben Freistellung des Veräußerers, § 311 I BGB
372
Übernahme von Verbindlichkeiten 2: Übersicht
nach englischem Recht ist eine “indemnity a [contractual] obligation by a person (e.g. the seller) to provide another person (e.g. the buyer) compensation for a particular expenditure or liability”
• rechtsgeschäftlicher Vertragsbeitritt, § 311 I BGB
• rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme) des Käufers, § 311 I BGB
373
Übernahme von Verbindlichkeiten 3: Befreiende Schuldübernahme, §§ 414 f. BGB
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Schuldner
Schuld-vertrag
KäuferUnternehmens-vermögen = Übernehmer
Schuldüber-nahme, § 415
§§ 453, 433
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Schuldner
Vertragspartner = Gläubiger
Fall 2: Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer, § 415 BGB
Fall 1: Einigung zwischen Gläubiger und Übernehmer („Drittem“), § 414 BGB
Vertragspartner = Gläubiger
Zustimmung Gläubiger zur Schuldübernahme,§ 415 I 1
Schuld-vertrag Unternehmens-
käufer = Übernehmer
Schuldüber-nahme, § 414
§§ 453, 433
374
Übernahme von Verbindlichkeiten 4
• befreiende (privative) Schuldübernahme, §§ 414 f. BGB
[Anspruch +] Schuldübernahme, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 414 oder § 415 BGB
[Verfügungsaufbau = Aufbau für dingliches Rechtsgeschäft]
Rechtsnatur: abstrakte Verfügung
Rechtsgrund ist Unternehmenskaufvertrag
Einigung über Schuldübernahme zwischen Gläubiger und Übernehmer, § 414 BGB
alternativ: Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer („Drittem“), § 415 BGB
– umstritten ob Verfügungsvertrag (h.L.) oder in Mitteilung nach § 415 I 2 BGB Angebot an den Gläubiger für eine Übernahme nach § 414 BGB (Vertrags- oder Angebotstheorie)
375
Übernahme von Verbindlichkeiten 5
– bei Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer Zustimmung (Einwilligung oder Genehmigung), §§ 183 f. BGB, des Gläubigers erforderlich (s.u.)
rechtshindernde Einwendung (Wortlaut: „Wirksamkeit“): Zustimmung des Gläubigers, § 415 I 1 BGB (bei Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer, § 415 BGB)
Gesetzesformulierung „Genehmigung“ (§ 184 BGB) umfasst auch Einwilligung (§ 183 BGB) (Palandt/Grüneberg, § 415 Rn. 3; Auslegung)
bei Ablehnung
– Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB oder
– Freistellung des Käufers (im Innenverhältnis), § 311 I BGB
376
Übernahme von Verbindlichkeiten 6
Berechtigung
Gläubiger Anspruchsinhaber/Schuldner ist Inhaber Verpflichtung: Anspruchs-/Verpflichtungsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB]
Verfügungsmacht
Einwendungen gegenüber Schuldübernahme
rechtshindernde Einwendungen
377
Übernahme von Verbindlichkeiten 7
Fortsetzung der Prüfung bei Geltendmachung von Ansprüchen durch Gläubiger („Einwendungsaufbau“):
rechtsvernichtende Einwendungen gegenüber Schuldübernahme
rechtshemmende Einwendungen gegenüber Schuldübernahme
Einwendungen des Übernehmers gegenüber übernommener Schuld, § 417 I 1 BGB
aber: nur Aufrechnung mit einer eigenen, nicht mit einer Forderung des Altschuldners, § 417 I 2 BGB
Rechtsfolgen:
Käufer wird neuer Schuldner
bisheriger Schuldner wird von Verpflichtung frei (rechtsvernichtende Einwendung)
akzessorische rechtsgeschäftliche Sicherungsrechte erlöschen, § 418 I BGB (es sei denn Sicherungsgeber willigt in Übernahme ein (nachträgliche Genehmigung genügt aus Gründen der Rechtssicherheit nicht))
– kein Erlöschen gesetzlicher Sicherheiten (wie §§ 562, 647 BGB)
378
Übernahme von Verbindlichkeiten 8
• alternativer Prüfungsaufbau („Haftungsüberleitungsaufbau“) bei befreiender (privativer) Schuldübernahme
Haftung (Anspruchsvoraussetzungen und Einwendungen gegenüber Anspruch) und
Haftungsüberleitung (Schuldübernahme und Einwendungen gegenüber Schuldübernahme) mit entsprechenden Einwendungen
379
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 1
VerkäuferUnternehmens-vermögen
Schuld-vertrag
KäuferUnternehmens-vermögen = Übernehmer
Vertragsüber-nahme
§§ 453, 433
VerkäuferUnternehmens-vermögen
Vertragspartner
Fall 2: zweiseitiger Vertragsübernahmevertrag
Fall 1: dreiseitiger Vertragsübernahmevertrag
Vertragspartner
Zustimmung Vertragspartner zur Vertragsübernahme, § 415 I 1 analog
Schuld-vertrag
KäuferUnternehmens-vermögen = Übernehmer
Vertragsüber-nahme zw. Vertrags-partner, Unterneh-mensverkäufer und Unternehmens-käufer
§§ 453, 433
380
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 2
• [Anspruch, z.B. § 433 II Fall 1 BGB +] rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme
[Verfügungsaufbau = Aufbau für dingliches Rechtsgeschäft]
Rechtsgrundlage: Gewohnheitsrecht (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung) (Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 41; BGH NJW 1985, 2528)
nicht § 311 I BGB, da kein Schuldvertrag (s.u.)
Rechtsnatur: abstrakte Verfügung
Rechtsgrund ist Unternehmenskaufvertrag
Anwendbarkeit
keine gesetzliche Vertragsübernahme (§§ 566, 581 II, 613aBGB)
381
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 3
Einigung
Parteien
– dreiseitiger Übernahmevertrag oder
– Vertrag zwischen ausscheidendem Vertragspartner und Übernehmer
Verfügungsgegenstand: „Vertrag“
– Forderungen, sonstige Rechte (z.B. Gestaltungsrechte), Pflichten, Obliegenheiten (vgl. §§ 4, 5, 6, 10 III UKV II)
– Bezug der Einigung
» Einigung bzgl. gegenwärtiger Forderungen, sonstiger Rechte und Pflichten und/oder
» Einigung bzgl. künftiger Forderungen, sonstiger Rechte und Pflichten
– Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit
382
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 4
rechtshindernde Einwendung (Wortlaut: „Wirksamkeit“): Zustimmung Vertragspartner
unproblematisch bei dreiseitigem Übernahmevertrag
in der Literatur von MM bestritten bei Vertrag zwischen Unternehmensverkäufer und Übernehmer, ob Vertragspartner genehmigen oder zustimmen muss
– im Hinblick auf § 415 I 1 BGB analog zu bejahen
Gesetzesformulierung „Genehmigung“ (§ 184 BGB) in § 415 BGB umfasst auch Einwilligung (§ 183 BGB) (Palandt/Grüneberg, § 415 Rn. 3; Auslegung)
wenn die Genehmigung abgelehnt wird
– Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB oder
– Freistellung des Käufers (wirkt zwischen den Parteien der Freistellungsvereinbarung), § 311 I BGB
383
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 5
Berechtigung
Inhaber Vertrag (Forderung, Recht, Pflicht):Vertragsvoraussetzungen prüfen [z.B. Kaufvertrag § 433 BGB]
– beachte, dass einzelne Forderungen und Verpflichtungen übertragen sein können
Verfügungsmacht
– gesetzliche Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB
» nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen-oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegatten erforderlich
384
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 6
– gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO
sonstige Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme
rechtshindernde Einwendungen
– kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I,
IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)
Fortsetzung der Prüfung bei Geltendmachung von Ansprüchen durch Gläubiger („Einwendungsaufbau“):
rechtsvernichtende Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme
rechtshemmenden Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme
385
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 7
Einwendungen gegenüber übertragenem Vertrag (Einwendungenaus dem Schuldverhältnis, § 404 BGB analog [Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 44]; nicht § 417 I 1 BGB analog)
rechtshindernde Einwendungen
rechtsvernichtende Einwendungen
rechtshemmende Einwendungen
386
Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 8
• alternativer Prüfungsaufbau zum Verfügungsaufbau („Haftungsüberleitungsaufbau“):
Haftung (Anspruchsvoraussetzungen und Einwendungen gegenüber Anspruch) und
Haftungsüberleitung (Vertragsübernahme und Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme) mit entsprechenden Einwendungen
• Prüfungsaufbau bei mehr als einer Vertragsübernahme: historischer Aufbau mit chronologischer Reihenfolge
zunächst Vertragsbegründung
anschließend Verfügungsaufbau oder Haftungsüberleitungsaufbau
ggfs. weitere Vertragsübernahmen
zum Schluss zeitlich letzte Vertragsübernahme prüfen
387
Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB 1
VerkäuferUnternehmens-vermögen
Vertragspartner
Schuld-vertrag Käufer
Unternehmens-vermögen = Erfüllungs-übernehmer
Erfüllungsüber-nahme, §§ 329, 415 III
§§ 453, 433
• Konstellation:
keine befreiende Schuldübernahme, keine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme
somit keine Veränderung der bisherigen Vertragsparteien
388
Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB 2
• Erfüllungsübernahme (sog. unechter Vertrag zugunsten Dritter), §§ 329, 415 III BGB
[Anspruch +] Erfüllungsübernahme, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], §§ 329, 415 III BGB
Hintergrund:
ausdrückliche vertragliche Vereinbarung Erfüllungsübernahme
konkludente Einigung bei gescheiterter Schuldübernahme (direkte Anwendung) oder gescheiterter Vertragsübernahme (analoge Anwendung; BGH NJW 2012, 1718) weil Zustimmung Vertragspartner nicht erteilt wurde
Haftung: Anspruchsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB] und Einwendungen aus dem Schuldverhältnis (§ 404 BGB analog)
Entstehung
Erlöschen
Durchsetzbarkeit
389
Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB 3
Haftungserweiterung: Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB
Rechtsnatur
– keine abstrakte Verfügung
– schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Schuldner und Übernehmer
Einigung über Erfüllungsübernahme zwischen Schuldner und Übernehmer
– ausdrückliche Einigung oder
– konkludente Einigung
» Auslegungsregel: ersetzt „im Zweifel“ gescheiterte Schuldübernahme, § 415 III BGB, z.B. wenn keine Zustimmung des Gläubigers
– ggfs. auch Freistellung (im Innenverhältnis), § 311 I BGB
390
Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB 4
rechtshindernde Einwendung - nicht: Zustimmung des Gläubigers zwischen ursprünglichem und übernehmenden Schuldner (also nicht § 415 I 1 BGB analog)
Einwendungen gegenüber Erfüllungsübernahme
– Einwendungen ggü. Anspruch bereits im Rahmen „Haftung“ geprüft
Rechtsfolge:
– Übernehmer übernimmt Erfüllung des Dritten, §§ 362 I, 267 I BGB
» es sei denn höchstpersönliche Leistung, § 267 BGB
– Befreiungsanspruch des Schuldners gegenüber Übernehmer, wenn Schuldner vor Erfüllung in Anspruch genommen wird (interne Wirkung eines Freistellungsanspruchs des Unternehmensverkäufers gegenüber dem Käufer)
391
Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB 5
– kein Anspruch des Dritten auf Leistung (unechter Vertrag zugunsten Dritter)
» Auslegungsregel „im Zweifel“ kein Erfüllungsanspruch des Gläubigers gegenüber dem Käufer, § 329 BGB
– Unternehmensverkäufer bleibt Alleinschuldner
392
Freistellung Käufer von Verbindlichkeiten 1
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Schuldner = Freistellender
Vertragspartner = Gläubiger
Schuld-vertrag
KäuferUnternehmens-vermögen = Freigestellter
Freistellungsver-einbarung, § 311 I
§§ 453, 433
• Konstellation bei Freistellung des Käufers:
Käufer hat Verbindlichkeiten vom Verkäufer übernommen (befreiende Schuldübernahme bzw. rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme)
bei unklarer Rechtslage (z.B. potentielle, aber noch nicht durch Betriebsprüfung festgestellte Steuerverbindlichkeiten)
somit Veränderung der bisherigen Vertragsparteien
Schuld-/Vertrags-übernahme
393
Freistellung Käufer von Verbindlichkeiten 2
• Anspruch des Käufers auf Freistellung von Verbindlichkeiten im Innenverhältnis gegenüber Freistellendem (= Unternehmensverkäufer), § 311 I BGB
Entstehung
Freistellungsvereinbarung
Rechtsfolge:
(neuer) Schuldner (d.h. Käufer) ist zur Erfüllung verpflichtet, § 362 I BGB
– nicht Erfüllung durch Dritten, § 267 I BGB, da Käufer Schuldner
394
Freistellung Käufer von Verbindlichkeiten 3
aber: Freistellender (d.h. Verkäufer) übernimmt Freistellung (d.h. Befreiung) des Schuldners im Innenverhältnis, wenn Schuldner in Anspruch genommen wird
– Freistellender befriedigt Gläubiger (§§ 362 I, 267 I BGB; Freistellender ist Dritter) oder
– Freistellender erstattetet Schuldner die Leistungen, wenn Schuldner geleistet hat (Erstattungsanspruch aus Freistellung)
• daneben möglich Freistellung des Veräußerers von Verbindlichkeiten, die beim Veräußerer verblieben sind (und somit keine Veränderung der bisherigen Vertragsparteien), § 311 I BGB
395
Vertragsbeitritt, § 311 I BGB 1
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altvertragspart-ner
Unternehmens-käufer = Beitre-tender = Neuver-tragspartner
Vertragsbeitritt, § 311 I
§§ 453, 433
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altvertragspart-ner
Vertragspartner
Fall 2: Einigung zwischen Beitretendem und Vertragspartner
Fall 1: Einigung zwischen ursprünglichem und beitretendem Vertragspartner
Schuld-vertrag
Käufer Unternehmens-vermögen = Beitre-tender = Neuver-tragspartner
Vertragsbeitritt, § 311 I
§§ 453, 433
Vertragspartner
Schuld-vertrag
396
Vertragsbeitritt, § 311 I BGB 2
• rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Vertragsbeitritt, § 311 I BGB
[Anspruch +] rechtsgeschäftlicher Vertragsbeitritt, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 311 I BGB
Haftung: Anspruchsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB] und Einwendungen aus dem Schuldverhältnis (§ 404 BGB analog)
Entstehung
Erlöschen
Durchsetzbarkeit
397
Vertragsbeitritt, § 311 I BGB 3
Haftungserweiterung: Vertragsbeitritt des Käufers
Rechtsnatur: reiner Verpflichtungsvertrag
Einigung über Vertragsbeitritt
– zwischen Beitretendem und Vertragspartner oder
– zwischen ursprünglichem und beitretendem Vertragspartner (echter Vertrag zugunsten des Gläubigers, § 328 BGB)
rechtshindernde Einwendung - nicht: Zustimmung des Gläubigers
Einwendungen gegenüber Vertragsbeitritt
– Einwendungen ggü. Anspruch bereits im Rahmen „Haftung“ geprüft
vgl. zum rechtsgeschäftlichen Vertragsbeitritt Knut Wolfgang Nörr/Robert Scheyhing/Wolfgang Pöggeler, Sukzessionen. Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme, 2. Aufl., Tübingen 1999, § 23
398
Kumulativer Schuldbeitritt, § 311 I BGB 1
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altschuldner
KäuferUnternehmens-vermögen = Beitretender = Neuschuldner
Schuldbeitritt, § 311 I
§§ 453, 433
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altschuldner
Vertragspartner = Gläubiger
Fall 2: Einigung zwischen beitretendem Schuldner und Gläubiger
Fall 1: Einigung zwischen Altschuldner und beitretendem Schuldner
Schuld-vertrag
KäuferUnternehmens-vermögen = Beitretender = Neuschuldner
Schuldbeitritt, § 311 I
§§ 453, 433
Vertragspartner = Gläubiger
Schuld-vertrag
399
Kumulativer Schuldbeitritt, § 311 I BGB 2
• rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme) des Käufers, § 311 I BGB
[Anspruch +] rechtsgeschäftlicher Schuldbeitritt, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 311 I BGB
Haftung des Verkäufers: Anspruchsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB] und Einwendungen aus dem Schuldverhältnis (§ 404 BGB analog)
Entstehung
– auch Dauerschuldverhältnisse und künftige Forderungen (Palandt/Grüneberg, Überbl vor § 414 Rn. 2)
400
Kumulativer Schuldbeitritt, § 311 I BGB 3
(rechtshindernde, rechtsvernichtende, rechtshemmende) Einwendungen
– Einwendungen zwischen Gläubiger und Altschuldner (= Verkäufer), die bereits begründet waren (+), § 417 I 1 BGB analog (Medicus/St. Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 861)
– später entstehende Einwendungen: §§ 422-425 BGB (da gesamtschuldnerische Haftung, s.u.)
Haftungserweiterung: Schuldbeitritt des Käufers, § 311 I BGB
Entstehung
– Rechtsnatur: reiner Verpflichtungsvertrag
– Einigung über Schuldbeitritt
» zwischen beitretendem Schuldner (= Käufer) und Gläubiger oder
401
Kumulativer Schuldbeitritt, § 311 I BGB 4
» zwischen ursprünglichem (Altschuldner = Verkäufer) und beitretendem Schuldner (echter Vertrag zugunsten des Gläubigers, § 328 BGB; Medicus/St. Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 860)
» Auslegung Willenserklärung (Abgrenzung zur Bürgschaft, § 765 BGB)
Bürge verpflichtet sich zur Haftung für fremde Schuld, bei Schuldübernahme tritt er als neuer Gesamtschuldner (§ 421 BGB) in Schuldverhältnis ein (Haftung für eigene Schuld)
Auslegungsregel („im Zweifel“): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Beitretenden
wird bei Unternehmenskauf in der Regel gegeben sein
402
Kumulativer Schuldbeitritt, § 311 I BGB 5
– rechtshindernde Einwendung - nicht: Zustimmung des Gläubigers
» aber: Zurückweisungsrecht Gläubiger, § 333 BGB (Palandt/Grüneberg, Überbl vor § 414 Rn. 2); direkte Anwendung bei echtem Vertrag zugunsten des Gläubiger, sonst analoge Anwendung
– rechtshindernde Einwendungen gegenüber Schuldbeitritt: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB?
» keine analoge Anwendung § 766 BGB
sonstige (rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende) Einwendungen gegenüber Schuldbeitritt
403
Kumulativer Schuldbeitritt, § 311 I BGB 5
Einwendungen Beitretender (= Käufer) aus dem Schuldbeitritt zugrunde liegenden Rechtsverhältnis mit Altschuldner (= Verkäufer):
– bei Vertrag zwischen Gläubiger und Beitretendem: (-), § 417 II BGB analog
– bei Vertrag zugunsten Dritter zwischen Altschuldner und Beitretendem: § 334 BGB direkt oder analog
Rechtsfolge
bisheriger Schuldner und Beitretender haften dem Gläubiger als Gesamtschuldner, §§ 421 ff. BGB
– insbesondere Regress des Beitretenden ggü. ursprünglichem Schuldner, § 426 I 1 BGB
404
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 1
VerkäuferUnternehmens-vermögen = Unternehmen
Arbeitnehmer
Arbeits-vertrag,§ 611
KäuferUnternehmens-vermögen = Übernehmer
gesetzlicher Vertrags-übergang, § 613a
§§ 453, 433
405
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 2
[z.B. Anspruch auf Arbeitslohn, §§ 611 BGB, 615, 613a I 1 BGB]
• Haftung
Entstehung (z.B. bestehendes Arbeitsverhältnis)
Erlöschen
Durchsetzbarkeit
beachte: nur Mängel des Arbeitsverhältnisses (s. auch unten); Mängel (d.h. Einwendungen) im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz für das Arbeitsverhältnis
406
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 3
• Haftungsüberleitung
Zweck: Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses, ergänzt durch Kündigungsverbot gem. § 613a IV BGB
beinhaltet auch Gestaltungsoption Arbeitgeber bei Outsourcing (Übergang von Arbeitsverhältnissen in Gesellschaft bei Ausgliederung (im untechnischen Sinne) von Teilbetrieb und anschließendem asset deal; Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Spaltung nach UmwG ohnehin)
europarechtlicher Hintergrund: RL 77/187/EWG i.d.F. der RL 98/50/EG i.d.F. der RL 2001/23/EG (Palandt/Weidenkaff, § 613a Rn. 1); somit richtlinienkonforme Auslegung geboten
Tatbestand
Anwendbarkeit: ist vertraglicher Ausschluss möglich? (-), da § 613a I, II, IV 1 BGB zwingendes Recht (BAG NJW 1977, 1168)
ausdrückliche Anwendbarkeit von § 613a I, IV-VI nach § 324 UmwG bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung
407
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 4
Arbeitsverhältnis, § 611 BGB
– Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Übergangs
» nicht Dienstverhältnisse mit Organen (Geschäftsführer, Vorstände)
– Konkretisierung im Unternehmenskaufvertrag mit Anlage (was aber nur deklaratorische Wirkung hat)
Betrieb = eine selbständig abtrennbare, auf Dauer angelegte „wirtschaftliche Einheit“
– genaue Definition nach RL 2001/23/EG: Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit
– wertende Gesamtbetrachtung aller den Einzelfall kennzeichnenden Umstände
408
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 5
Übergang = Übergang der tatsächlichen Leistungsmacht; beim Unternehmenskauf im Regelfall der kaufvertragliche Übergangsstichtag
durch Rechtsgeschäft = Unternehmenskaufvertrag
– gemeint ist nur der Unternehmenskauf (asset deal)
» beim Beteiligungskauf besteht der bisherige Rechtsträger fort; kein Schutzbedürfnis Arbeitnehmer
409
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 6
– ausreichend ist der tatsächliche Übergang des Unternehmens; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz (arg.: (1) Wortlaut verlangt kein „wirksames“ Rechtsgeschäft, (2) Vermeidung Unsicherheit für Arbeitnehmer)
grds. keine Einwendungen gegenüber Vertragsübergang, da gesetzlicher Vertragsübergang
– beachte aber § 613a VI BGB: Widerspruch des Arbeitnehmers
410
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 7
Rechtsfolgen
gesetzlicher Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (gesetzlicher Vertragsübergang/-nahme,vertragliche Formulierung: „tritt ein“), § 613a I 1 BGB
– mit sämtlichen Einwendungen
– aufgrund gesetzlicher Vorschrift hat Übergangsregelung im Unternehmenskaufvertrag nur deklaratorische Wirkung
Tarifverträge gehen nicht gem. § 613a BGB über
– aber: Kollektivrechte gegenüber Veräußerer werden zuIndividualrechten des Arbeitnehmers gegenüber Käufer, § 613a I 2 BGB (Fiktion!)
Einwendung des Arbeitnehmers gegen Kündigung des Arbeitsgebers, § 613a IV 1 BGB (Kündigungsverbot)
– beachte aber betriebsbedingte Kündigung, KSchG / Aufhebungsvereinbarung (§ 311 I BGB) Arbeitnehmer mit Verkäufer
411
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 8
Unterrichtung aller übergangsbetroffenen Arbeitnehmer, § 613a V BGB, z.B. § 3 IX UKV II
Widerspruchsrecht bei mangelhafter Unterrichtung, § 613a VI BGB, z.B. § 3 IV UKV II
– gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber
– nur wenn Information ordnungsgemäß ist, beginnt einmonatige Widerspruchsfrist zu laufen (BenQ!)
– Widerspruch wirkt auf Zeitpunkt des Übergangs des Arbeitsverhältnisses zurück
412
Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 9
• rechtspolitische Bewertung
§ 613a BGB problematisch im Zusammenhang mit Insolvenz von Unternehmen, da Übernahme von Arbeitsverhältnissen Unternehmenskauf unattraktiv machen kann
beachte: einheitliche Regelung in der Europäischen Union (Verordnung!)
beachte auch: Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (BQG) bei Restrukturierungen vorInsolvenz, Auffanggesellschaften nach Insolvenz
beachte: zwar gelten § 613a I und IV BGB bei Übergang des Betriebs nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, allerdings mit reduzierten Rechtsfolgen (Palandt/Weidenkaff, § 613a Rn. 8); der Erwerber haftet nicht für die vor Insolvenzeröffnung entstandenen Verbindlichkeiten
413
Mitwirkung des Betriebsrats
• Betriebsübergang gemäß § 613a BGB bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats
• Information und Zustimmung des Betriebsrats ist aber notwendig bei Betriebsänderung i.S.d § 111 S. 1 BetrVG, wenn
umfangreiche betriebsbedingte Kündigungen durch den Käufer
Spaltungen nach UmwG
Aufspaltung, § 123 I UmwG
Abspaltung, § 123 II UmwG
Ausgliederung, § 123 III UmwG
414
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 1
§ 25 I 1 HGB § 25 I 2 HGB
Situation: Gläubiger hat Forderungggü. Gesellschaft (alt) und macht diese ggü. Gesellschaft (neu) geltend
Lösung: Haftungserweiterung durch gesetzlichen Schuldbeitritt vonGesellschaft (neu), § 25 I 1 HGB
Situation: Schuldner hat Verbindlich-keit ggü. Gesellschaft (alt), leistet aber ggü. Gesellschaft (neu)
Lösung: Erfüllung (§ 362 I 1 BGB) aufgrund Fiktion der Forderungszu-ständigkeit von Unternehmen (neu), § 25 I 2 HGB
415
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 2
• § 25 I 1 HGB schützt Haftungserwartungen des Verkehrs (Canaris, Handelsrecht, § 7 Rn. 18)
Gesetzesmaterialien: „Im Verkehr wird vielfach die Firma ohne Rücksicht auf die Person ihres Inhabers … als Trägerin der durch den Handelsbetrieb begründeten Rechte und Pflichten gesehen. Diese Auffassung ist rechtlich allerdings nicht zutreffend, nichtsdestoweniger erscheint es gerechtfertigt, der Verkehrsauffassung, nach welcher der jeweilige Inhaber der Firma als Berechtigter und Verpflichteter angesehen wird, … entgegenzukommen.“ (Denkschrift, S. 18 Sp. 1)
Haftung für Forderungen
416
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 3
[Anspruch +] gesetzlicher Schuldbeitritt (gesetzliche kumulative Schuldmitübernahme), [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 25 I 1 HGB
• Haftung: Anspruchsvoraussetzungen [§ 433 II Fall 1 BGB]
Entstehung
Erlöschen
Durchsetzbarkeit
beachte: nur Mängel des jeweiligen Rechtsverhältnisses; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz
417
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 4
• Haftungserweiterung: gesetzlicher Schuldbeitritt, § 25 I 1 HGB
vollkaufmännisches Unternehmen („Handelsgeschäft“)
Kaufmann, § 1 HGB (Einzelkaufmann, Kapitalgesellschaft, oHG, KG)
Erwerb unter Lebenden
Inhaberwechsel, d.h. Unternehmenskauf (asset deal)
ausreichend ist Übertragung der Teile, die den Kern des Unternehmens ausmachen
– erworben und fortgeführt werden muss Unternehmens als betriebsfähige Wirtschaftseinheit
ausreichend ist der tatsächliche Übergang des Unternehmens; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz
418
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 5
Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer
Firma ist grundsätzlich unverändert fortzuführen; allerdings müssen sich nur der Kern der alten und der neuen Firma gleichen (Hopt, HGB, § 25 Rn. 7)
entscheidend ist tatsächliche Fortführung; Zulässigkeit der Firma ist nicht erheblich (Hopt, HGB, § 25 Rn. 7)
Firmenänderung führt zu Nichteintritt Schuldbeitritt
nicht: Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung (nur bei § 25 I 2 HGB)
betriebsbezogenes Geschäft vor Erwerb (bisherige, betriebsbezogene Verbindlichkeiten)
Grundsatz: Betriebsbezogenheit vermutet, § 344 I HGB
419
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 6
kein Haftungsausschluss, § 25 II HGB
Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss des Schuldbeitritts) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB
abweichende Vereinbarungen und Benachrichtigung der Geschäftspartner, § 25 II Fall 2 HGB; § 20 IV UKV II
nicht: Einwendungen gegenüber Schuldmitübernahme, da gesetzliche Schuldmitübernahme
Rechtsfolge: unbeschränkte, persönliche Haftung des Erwerbers
420
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 7
• Fall: A veräußert sein Unternehmen „quickfix GmbH“ im Wege eines „asset deal“ an B GmbH, d.h. die quickfix GmbH überträgt ihre Vermögensgegenstände (im wesentlichen bewegliches Anlagevermögen) auf B. Der Übergang von Aktiva und Passiva ist vertraglich ausgeschlossen (d.h. es erfolgen insbesondere keine Abtretungen von Forderungen bzw. Schuldübernahmen von Verbindlichkeiten). B führt die Firma „quickfix“ fort. Sämtliche Vereinbarungen werden in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht.
X hat gegenüber dem Unternehmen quickfix GmbH eine Forderung in Höhe von € 10.000 aus einem Liefergeschäft aus der Zeit vor Unternehmenskauf. Kann X von B GmbH (die nunmehr die Firma „quickfix GmbH“ führt) Zahlung seiner Kaufpreisforderung verlangen?
421
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB – 8
A
quickfix GmbH alt
X
B GmbH → quickfix GmbH neu (Fortführung „quickfix“)
§ 433 BGB
§§ 453, 433 BGB
1
2
3
422
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 9
• Anspruch auf Kaufpreiszahlung X gegenüber B GmbH = quickfix GmbH neu, §§ 433 II Fall 1 BGB, 25 I 1 BGB
Haftung
Entstehung
– Kaufvertrag zwischen quickfix GmbH alt und X (+)
Erlöschen
– aufgrund Unternehmensübergang (-)
Durchsetzbarkeit
Haftungserweiterung
rechtsgeschäftlicher Schuldbeitritt, § 311 I BGB (-)
gesetzliche Haftung nach BGB (früher Vermögensübernahme, § 419 BGB) (-)
423
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 10
gesetzlicher Schuldbeitritt B GmbH = quickfix GmbH neu, § 25 I 1 HGB
– vollkaufmännisches Unternehmen
» GmbH ist Formkaufmann, § 5 HGB
– Erwerb unter Lebenden, d.h. Unternehmenskauf (asset deal)
– Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer
– nicht: Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung
424
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 11
– betriebsbezogenes Geschäft (Forderung) vor Erwerb
» d.h. vor Unternehmensübergang (kaufvertraglicher Übergangsstichtag)
– kein Haftungsausschluss, § 25 II HGB
» Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss der Abtretung bzw. Schuldübernahme) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB (+)
Ergebnis: X kann von B GmbH = quickfix GmbH neu nicht Zahlung des Kaufpreises verlangen, sondern nur von quickfix GmbH alt
425
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 12
Fiktion der Forderungszuständigkeit, § 25 I 2 HGB
• Fiktion der Forderungszuständigkeit (der Rechtsinhaberschaft), § 25 I 2 HGB (Zweck: Erfüllung, § 362 I BGB von Verbindlichkeiten)
Rechtsnatur: Canaris HaR § 7 III – nicht Fiktion, sondern widerlegliche Vermutung
Anwendbarkeit
wenn Forderung nicht wirklich übergegangen („Subsidiarität“)
– bei wirksamer Abtretung Schutz §§ 404 ff. BGB
Auswahlermessen des Schuldners, an Veräußerer oder Erwerber zu zahlen (s. Rechtsfolgen)
– bei Leistung an Veräußerer schon Erfüllung, § 362 I BGB
vollkaufmännisches Unternehmen („Handelsgewerbe“)
Kaufmann, § 1 HGB (Einzelkaufmann, Kapitalgesellschaft, oHG, KG)
426
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 13
Erwerb unter Lebenden
Inhaberwechsel, d.h. Unternehmenskauf (asset deal)
ausreichend ist Übertragung der Teile, die den Kern des Unternehmens ausmachen
– erworben und fortgeführt werden muss Unternehmens als betriebsfähige Wirtschaftseinheit
ausreichend ist der tatsächliche Übergang des Unternehmens; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz
Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer
Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung
betriebsbezogenes Geschäft vor Erwerb (bisherige, betriebsbezogene Verbindlichkeiten)
Grundsatz: vermutet, § 344 I HGB
427
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 14
teleologische Reduktion: Forderung muss nicht (i) in besonderer Form (z.B. § 1154 BGB) oder (ii) nur mit Zustimmung Dritter (z.B. Schuldner) übertragen werden oder (iii) überhaupt nicht übertragbar sein
kein Ausschluss, § 25 II HGB
Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss des Schuldbeitritts) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB
abweichende Vereinbarungen und Benachrichtigung der Geschäftspartner, § 25 II Fall 2 HGB; § 20 IV UKV II
428
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 15
• Rechtsfolgen
Schuldner kann mit befreiender Wirkung an den Erwerber leisten
bei § 407 I BGB dagegen Leistung mit befreiender Wirkung an bisherigen Gläubiger
Schuldner kann aber auch an den Veräußerer zahlen, der noch der wahre Forderungsinhaber ist
Auswahlermessen
Begründung: Regelung nur zugunsten des Schuldners
dagegen keine Geltendmachung der Forderung durch fingierten, aber nicht wirklichen Rechtsinhaber (ähnlich § 1138 Fall 1 BGB)
429
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 16
• Fall: A veräußert sein Unternehmen „quickfix GmbH“ im Wege eines „asset deal“ an B GmbH, d.h. die quickfix GmbH überträgt ihre Vermögensgegenstände (im wesentlichen bewegliches Anlagevermögen) auf B GmbH. Der Übergang von Aktiva und Passiva ist vertraglich ausgeschlossen (d.h. es erfolgen insbesondere keine Abtretun-gen von Forderungen bzw. Schuldübernahmen von Verbindlichkeiten). B GmbH führt die Firma „quickfix“ mit Einwilligung des A fort. Die Vereinbarungen werden nicht in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht.
X schuldet dem Unternehmen quickfix GmbH € 10.000 aus einem Liefergeschäft aus der Zeit vor Unternehmenskauf. X, der von dem Geschäftsübergang zufällig erfahren hat, leistet an B GmbH (die nunmehr die Firma „quickfix GmbH“ führt). A als Geschäftsführer der GmbH fragt sich, ob er sich an X oder an B GmbH wenden soll, um die Kaufpreissumme zu erhalten.
430
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 17
A
quickfix GmbH alt
X
B GmbH → quickfix GmbH neu(Fortführung „quickfix“)
§ 433 BGB§ 362 I BGB (?)
§§ 453, 433 BGB
1
2
34 4
431
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 18
• Anspruch auf Kaufpreiszahlung quickfix GmbH alt gegenüber X, §§ 433 II Fall 1 BGB, 25 I 2 HGB
Aktivlegitimation
Abtretung Forderung quickfix GmbH alt gegenüber B GmbH, § 398 BGB (-)
– [daneben Vertragsübernahme möglich]
Entstehung
Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendung – Erfüllung X durch Zahlung an B GmbH = quickfix GmbH neu, § 362 I BGB
Leistung (+)
an Gläubiger: B GmbH = quickfix GmbH neu?
– Gläubiger ist quickfix GmbH alt
432
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 19
– Fiktion der Forderungszuständigkeit von B GmbH = quickfixGmbH neu, § 25 I 2 HGB
» Anwendbarkeit:
keine Abtretung (s.o.) (+)
Auswahlermessen des Schuldners, an Erwerber zu zahlen
(-) (dann schon Erfüllung, § 362 I BGB)
» vollkaufmännisches Unternehmen
GmbH ist Formkaufmann, § 5 HGB
» Erwerb unter Lebenden, d.h. Unternehmenskauf (assetdeal)
» Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer
» Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung
433
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 20
» betriebsbezogenes Geschäft (Forderung) vor Erwerb (vor Unternehmensübergang, kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (+)
» teleologische Reduktion: Forderung muss nicht (i) in besonderer Form (z.B. § 1154 BGB) oder (ii) nur mit Zustimmung Dritter (z.B. Schuldner) übertragen werden oder (iii) überhaupt nicht übertragbar sein (-)
» kein Ausschluss, § 25 II HGB: könnte relevant sein, da X zufällig vom Geschäftsübergang erfahren hat
» (1) Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss des Schuldbeitritts) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB (-)
434
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 21
» (2) abweichende Vereinbarungen und Benachrichtigung der Geschäftspartner, § 25 II Fall 2 HGB (-)
Zwischenergebnis: B GmbH = quickfix GmbH neu gilt gegenüber X als Gläubiger der Forderung
Ergebnis:
quickfix GmbH alt kann von X nicht Zahlung des Kaufpreises verlangen, da Forderung erfüllt
dagegen könnte B GmbH = quickfix GmbH neu als bloß fingierter Rechtsinhaber nicht Zahlung von X verlangen
435
Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 22
• Exkurs: kann die quickfix GmbH alt die Zahlung von B GmbH = quickfix GmbH neu herausverlangen?
Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung quickfix GmbH alt ggü. B GmbH = quickfix GmbH neu, § 812 I 1 Fall 1 BGB
Leistung quickfix GmbH alt ggü. B GmbH = quickfix GmbH neu (-)
Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung quickfix GmbH alt ggü. B GmbH = quickfix GmbH neu, § 816 II BGB (+)
436
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 1
• drei Säulen des Kartellrechts:
Kartellverbot (Art. 101 AEUV n.F. = Art. 81 EG a.F.; § 1 GWB)
horizontal: Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen zwischen Wettbewerbern
vertikal: Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen zwischen Nicht-Wettbewerbern (z.B. Hersteller/Händler)
Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV n.F. = Art. 82 EG a.F.; §§ 19-21 GWB)
Voraussetzung ist unter anderem die Marktbeherrschung
Zweck: Schutz der Abnehmer und Konkurrenten vor der missbräuchlichen Ausnutzung der Marktbeherrschung
Zusammenschlusskontrolle (Art. 2 FKVO; 36 GWB)
437
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 2
• deutsche Fusionskontrolle (§§ 35-43 GWB)
Zweck: Schutz vor der Begründung oder der Verstärkung marktbeherrschender Stellungen bzw. vor der erheblichen Verringerung des Wettbewerbs durch Unternehmenszusammenschlüsse
Anwendbarkeit
Zusammenschluss unterliegt nicht der EU-Fusionskontrolle
Zusammenschlusstatbestand, § 37 GWB
[Erwerb von mindestens 25% der Geschäftsanteile (Kapital oder Stimmrechte) oder]
Erwerb des ganzen Vermögens oder eines wesentlichen Teils des Vermögens eines Unternehmens, § 37 I 1 Nr. 1 GWB oder
[der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle oder
eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf ein anderes Unternehmen]
438
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 3
beachte: also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.
Anmeldepflicht, wenn Umsatzschwellen überschritten, § 35 GWB
Unternehmen insgesamt Umsätze von weltweit > € 500 Mio. und
mindestens eines der Unternehmen im Inland Umsatz von > € 25 Mio. hat, §§ 35 I, 39 GWB
keine Anmeldepflicht besteht, wenn
sich ein unabhängiges Unternehmen mit einem weltweiten Umsatz von weniger als € 10 Mio. mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt (Bagatellklausel, § 35 II Nr. 1 GWB) oder
ein Markt mit einem Volumen von weniger als € 15 Mio. betroffen ist, wobei dieser seit mindestens 5 Jahren bestehen muss (Bagatellmarktklausel, § 35 II Nr. 2 GWB)
439
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 4
sich der Zusammenschluss spürbar auf den deutschen Markt auswirkt und
Rechtsfolgen
rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB
– § 134 BGB nicht erforderlich, da Rechtsfolge in § 41 I 2 GWB angeordnet („unwirksam“)
Bußgelder, § 81 I Nr. 7 GWB
– bis zu € 25.000.-, § 81 II 1 Fall 2 GWB
– bis zu 10% des Jahresumsatzes, Bekanntmachung über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 IV 2 GWB gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Bußgeldleitlinien) vom 26.09.2006
440
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 5
• europäische Fusionskontrolle (Fusionskontrollverordnung [FusKontrVO])
Zusammenschluss: Erwerb der mittelbaren oder unmittelbaren Kontrolle durch Erwerb von Vermögenswerten, Art. 3 I lit. b Fall 2 FusKontrVO
also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.
Anmeldepflicht, wenn
Unternehmen weltweit Umsatz > € 5 Mrd. und
der EU-weite Umsatz mindestens zweier Unternehmen jeweils > € 250 Mio., Art. 1 II FusKontrVO
441
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 6
außerdem Anmeldepflicht, wenn
Unternehmen weltweit Umsatz > € 2,5 Mrd. und
Gesamtumsatz in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils > € 100 Mio. und
Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen in den drei Mitgliedstaaten jeweils mehr als € 25 Mio. und
EU-weiter Umsatz von mindestens zwei Unternehmen jeweils > € 100 Mio., Art. 1 III FusKontrVO
442
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 7
Rechtsfolgen
rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, Art. 7 I FusKontrVO
– Art. 7 IV FusKontrVO, aber nur bei entsprechender Entscheidung der Kommission
– kein § 134 BGB
Bußgelder, Art. 14 FusKontrVO, Bußgeldleitlinien der EU-Kommission
443
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium
Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
5.7 Einführung5.8 Unternehmenskauf5.9 Beteiligungskauf5.10 Abschließende Fragen
Anhang: Vertiefende Literatur
444
Erwerbsart: Beteiligungs“kauf“ 1 (Wdh.)
• Erwerb der Gesellschaftsanteile (sogenannter „share deal“) mitRechtsträger
• Rechtsnatur
grds. (reiner) Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB
Problem: Erwerb aller bzw. fast aller Anteile (Unternehmenskauf „mit“ Anteilserwerb)
Rspr.: fast alle Anteile = jedenfalls ab Erwerb 75% Anteile
Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 47: Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB
– arg.: Objekt des Kaufvertrags ist allein das Unternehmen und nicht etwa der Anteil an der Gesellschaft
– beachte: auch im Deutschen gebräuchliche Bezeichnung „share deal“ dann nicht mehr als Rechtskauf zu verstehen!
445
Erwerbsart: Beteiligungs“kauf“ 2 (Wdh.)
MüKo HGB/Lieb, Anh. § 25 Rn. 121 f.: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB
– arg.: dinglich findet Anteilsübertragung statt
jedenfalls werden hinsichtlich der Mängelgewährleistung zusätzlich die gesetzlichen Gewährleistungsregeln über den Unternehmenskauf angewandt
446
Erwerbsart: Beteiligungs“kauf“ 3 (Wdh.)
A B (Käufer)
A GmbH
§§ 453 I Fall 1/2, 433 BGB, 15 IV 1 GmbHG
§§ 413, 398 BGB, 15 III GmbHG
Beteiligung
447
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 1
Verschaffungsanspruch des Käufers, §§ 453 I Fall 1/2, 433 I 1 Fall 2 BGB (bzw. Kaufvertrag) /
Anspruch auf Kaufpreiszahlung und Abnahme des Verkäufers, §§ 453 I Fall 1/2, 433 II Fall 1, 2 BGB (bzw. Kaufvertrag)
• Anwendbarkeit
Rechtskauf gem. § 453 I Fall 1 BGB bzw. Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB
• Entstehung
Kaufvertrag
Parteien
448
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 2
Kaufgegenstand
– (1) Gesellschafts- (z.B. GmbH-)Anteile
– (2) zusätzlich bei Unternehmenskauf mit Anteilserwerb (Erwerb aller bzw. fast aller Anteile): Unternehmen (genauer: seine einzelnen Vermögensgegenstände)
» jedenfalls nach Auffassung Canaris
– ergänzende Festlegung durch selbständige Gewährleistungs-garantien, §§ 453 I Fall 1/2, 443 I Fall 1 BGB oder Beschaffen-heitserklärungen (§§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Fall 1 BGB)
Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag)
Kaufpreis
– kann als Gesamtunternehmenswert (enterprise value) und entsprechende equity bridge definiert sein
449
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 3
ggfs. wirksame Vertretung des Verkäufers z.B. durch GmbH-Geschäftsführer
rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB
Kaufvertrag regelmäßig unbedingt, da Käufer sonst keinen einklagbaren Anspruch auf Übertragung erhält
allerdings häufig aufschiebende Bedingung hinsichtlich der kartellrechtlichen Freigabe
450
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 4
rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB
Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, § 15 IV 1 GmbHG: notarielle Beurkundung, § 128 BGB
– Beurkundung bei ausländischem Notar, Art. 11 Rom I-VO (Art. 11 EGBGB a.F.)
– Gegeneinwendung: Heilung Formunwirksamkeit nach § 15 IV 2 GmbHG: Abtretung, §§ 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG
Verpflichtung zur Grundstücksveräußerung, § 311b I BGB: notarielle Beurkundung, § 128 BGB
– wenn zusätzlich Grundstück außerhalb des Gesellschaftsvermögens veräußert wird
rechtshindernde Einwendung: mangelnde Einwilligung bzw. Genehmigung des Ehegatten bei Verpflichtung zur Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 1 BGB
insbesondere bei Kauf von Gesellschaftsanteilen an Personen- oder Kapitalgesellschaft (Palandt/Brudermüller, § 1365 Rn. 6)
451
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 5
nicht - rechtshindernde Einwendung: kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO
nur auf dingliches Geschäft anwendbar (schuldrechtliches Geschäft ist noch kein „Vollzug“)
rechtshindernde Einwendung: Anfechtung, § 123 I BGB
• Erlöschen
rechtsvernichtende Einwendung
vertraglicher Rücktrittsgrund, § 346 I BGB
– allerdings im Beteiligungskaufvertrag nur in engen Grenzen, §§ 14 VII, 16 BKV II
gesetzlicher Rücktrittsgrund, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1 BGB
452
Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 6
rechtsvernichtende Einwendung: Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 III BGB
allerdings meist ausgeschlossen; vgl. § 14 VI BKV II
rechtsvernichtende Einwendung: Insolvenzanfechtung, §§ 129, 130-146 InsO
• Durchsetzbarkeit
rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 I BGB
3 Jahre, § 195 BGB
ab Anspruchsentstehung (d.h. i.d.R. Vertragsschluss), § 199 I Nr. 1 BGB
453
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Grundlagen 1
• BKV I bezieht sich auf Erwerb von GmbH-Gesellschaftsanteilen
hier: Unternehmenskauf „mit“ Anteilserwerb
• Regelungen auf zwei Ebenen:
Gesellschaftsanteile
Unternehmen (genauer seine einzelnen Vermögensgegenstände)
weil bei BKV I Unternehmenskauf „mit“ Anteilserwerb (Erwerb aller bzw. fast aller Anteile)
454
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Grundlagen 2
• Beteiligungskaufvertragsurkunde enthält u.a.
kaufvertragliche Elemente
dingliche Einigungen
nicht erforderlich z.B. nach englischem Recht
sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen (z.B. Freistellungsvereinbarungen)
prozessrechtliche und
internationalprivatrechtliche Elemente
455
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Übersicht 1
Hauptleistungs-Pflichten
Verkäufer/Käufer
Nebenleistungs-pflichten
wesentliche Regelungsbereiche
Verkäufer-Gewährleistung
und Freistellungen (warranties & indemnities)
sonstiges
456
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Übersicht 2
• Grobaufbau
Vertragsparteien, Deckblatt, Präambel
Geschäftszweck, Präambel
Hauptleistungspflichten:
Verkäufer: Verschaffung des Kaufgegenstands
– Kauf- und Übertragungsgegenstand, § 1 BKV I
» Geschäftsanteile
» zusätzlich bei Unternehmenskauf mit Anteilserwerb (als Kaufgegenstand i.S. § 433 BGB jedenfalls nach
Auffassung Canaris, i.ü. aber über kaufvertragliche Gewährleistungsregelung): Unternehmensgegenstände
insofern „doppelter Kaufgegenstand“
457
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Übersicht 3
– Inventur hinsichtlich Unternehmensgegenstände (vgl. Hinweis § 6 I BKV II; aber keine ausführliche Regelung)
– ergänzende Festlegung bzw. Auslegungshilfe bzgl. Kaufgegenstand: selbständige Gewährleistungsgarantien, § 4 BKV I bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 10-13 BKV II
» Geschäftsanteile
» Unternehmen
– kaufvertraglicher Übergangsstichtag, § 1.2 BKV I
458
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Übersicht 4
Käufer: Zahlung des Kaufpreises
– Kaufpreis, § 2 BKV I
– Kaufpreisermittlung, § 3 BKV I
Nebenleistungspflichten (Handlungs- und Unterlassungspflichten), z.B.
Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 8 BKV I
459
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Übersicht 5
Verkäufer-Gewährleistung, §§ 4 f. BKV I
selbständige Gewährleistungsgarantien, § 4 BKV I
– oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 10-13 BKV II
Rechtsfolgen, § 5 BKV I
sonstige Bestimmungen
Verjährungsregelungen, § 5.5 BKV I
Kosten, § 7 BKV I
460
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Übersicht 6
allgemeine Bestimmungen
Rechtswahl, § 10.1 BKV I
Schiedsklausel, § 24 V BKV II und/oder Gerichtsstandsklausel, § 10.4 BKV I
Schriftformklausel, § 10.3 BKV I
salvatorische Klausel, § 10.8 BKV I; § 139 BGB
Unterschriften
teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten
Anlagen (vgl. auch § 27 II BKV II)
461
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel) 1
• Verkäufer beim Beteiligungskauf
Rechtsinhaber
regelmäßig auch verkaufsbetroffene Gesellschaft (Zielgesellschaft) zur Vertragsbeteiligten gemacht
jedenfalls wenn kaufvertraglich Ansprüche oder Verpflichtungen der Gesellschaft begründet oder Maßnahmen der Geschäftsführung vereinbart werden sollen (§§ 2 II-VI, 3, 4 IV, 6, 7, 9, 25 II-IV BKV II)
beachte gesonderte dingliche Verfügungsberechtigung über Anteile
Insolvenzverwalter (InsO)
Testamentsvollstrecker (§§ 2197-2228) oder Nachlassverwalter (§§ 1975-1992) beim Einzelkaufmann
462
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel) 2
• Käufer beim Beteiligungskauf
wer die veräußerten Anteile als Rechtsnachfolger und künftiger Rechtsinhaber erwirbt
bei Akquisitionsfinanzierung häufig eine neu gegründete Erwerbergesellschaft (sogenannte „NewCo“)
• Rechtsfähigkeit
Problematisch insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten bzw. bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften (wie z.B. NewCo als Käufer)
• Vertretungsbefugnis der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter
wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft
463
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Geschäftszweck (Präambel)
• Inhalt
Präambel schildert den Geschäftszweck (hier Erwerb von Geschäftsanteilen)
Nennung des Käufers und des Verkäufers
häufig auch Nennung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags
• Funktion
keine vertraglichen Normen mit Tatbestand und Rechtsfolge
Auslegungshilfe für den Vertragstext (§§ 133, 157 BGB)
464
Formular Nr. 4: Beteiligungskaufvertrag - Kaufgegenstand (§§ 1, 4 BKV I)
• Regelung der Pflichten auf zwei Ebenen:
Beteiligung am Rechtsträger (GmbH) des Unternehmens mit den damit verbundenen Rechten and Pflichten aus der Gesellschafterstellung, § 1.1 BKV I
rechtlicher Kaufgegenstand i.S.v. § 433 BGB
Vermögensgegenstände des Unternehmens (vgl. im Einzelnen oben bei Erläuterungen zum Unternehmenskaufvertrag)
(indirekte) Einbeziehung über selbständige Gewährleistungsgarantien, § 4 BKV I oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, § 11 BKV II
– beachte: Inventur hinsichtlich der beweglichen Sachen der zweiten Ebene
Ablösung von Verbindlichkeiten, Sicherheiten und Gesellschafterdarlehen (früher kapitalersetzende Leistungen, § 32a GmbHG), § 4 BKV II
wirtschaftlicher Kaufgegenstand
465
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.2 BKV I) 1
• Unternehmen unterliegt dynamischer Veränderung
• beachte zeitliche Reihenfolge:
Kaufvertragsabschluss, im Regelfall dokumentiert durch Unterschrift („Signing“)
kaufvertraglicher Übergangsstichtag („Effective Date“)
meist Kaufpreiszahlung, dinglicher Vollzugszeitpunkt („Closing“) = Effective Date
selten Closing ≠ Effective Date
Signingselten: vor-gezogenes Effective Date
typisch: Closing = Effective Date-Kaufpreiszahlung-dingl. Übertragung
Kaufvertragsabschluss Übergang
tAntrag > Kartellverfahren > Freigabe (bei vorgezogenem
Effective Date Abschluss Kartellverfahren entsprechend früher)
Erstellung closing accounts
466
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.2 BKV I) 2
• Wirkungen des kaufvertraglichen Übergangsstichtags
Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Beteiligungskauf zum Zwecke der Fixierung des Kaufgegenstands
bei Beteiligungskauf hinsichtlich gesellschaftsrechtlicher Beteiligung grds. keine große Bedeutung, da Kaufgegenstand Gesellschaftsanteile von vornherein klar bestimmt
allerdings von Bedeutung für Fixierung Unternehmensgegenstände
467
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.2 BKV I) 3
Übernahme der Anteile vom Käufer und Halten auf dessen Rechnung und Risiko
Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Beteiligungskauf zum Zwecke der Abgrenzung künftig ergebnis- und vermögenswirksamer Vorgänge und Risiken
– grds. Gefahrübergang mit Rechtsübertragung, § 453 I Fall 1, 446 S. 1 BGB
– beim Beteiligungskaufvertrag typischerweise abgedungen; stattdessen kaufvertraglicher Übergangsstichtag, der sich allerdings im Regelfall mit Rechtsübertragung decken wird
468
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.2 BKV I) 4
Geschäftsanteile zu verschaffen (d.h. dinglich zu übertragen) durch Verkäufer (§§ 453 I Fall 1/2, 433 I 1 Fall 2 BGB)
teilweise noch nicht Verschaffung des Kaufgegenstands(Gesellschaftsanteile sowie mittelbar des Unternehmens) zum Effective Date, wenn Effective Date und Closing auseinanderfallen
Regelungen zur Verkäufer-Gewährleistung der Beschaffenheit der Gesellschaftsanteile und des Unternehmens am Übergangsstichtag, § 10 BKV II
Gesellschaftsanteile: grds. Zeitpunkt für die Bestimmung der vertragsgemäßen (mangelfreien) Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Fall 1 BGB bzw. Vorliegen der (selbständigen) Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I (nicht §§ 311 I) BGB
469
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.2 BKV I) 5
Unternehmensgegenstände: Regelungen zur Verkäufer-Gewährleistung der Beschaffenheit am Übergangsstichtag, §§ 11-13 BKV II
bei Zusammenfallen Effective Date und Closing Fälligkeit des ganzen oder teilweisen Kaufpreises, § 5 V BKV II; § 271 II BGB
es sei denn abweichende Vereinbarung Fälligkeit oder anfänglichen Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung
im Regelfall steuerlicher Übertragungsstichtag
470
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 1
• Kaufpreis ist Verhandlungssache
orientiert sich an der Unternehmensbewertung
außerdem Funktion des Bieterwettbewerbs
• Kaufpreisgestaltungen
fester Kaufpreis, ggfs. in Raten bzw. gestundet (s.u. Fälligkeit)
bei großen Transaktionen eher selten
aber negativer Kaufpreis, der vom Verkäufer gezahlt wird, bei Sanierungsfällen
471
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 2
Kaufpreisformel (Regelfall)
Berechnungsformel („equity bridge“):
– Gesamtunternehmenswert (enterprise value)
– + Barbestände
– ./. zinstragende Verbindlichkeiten (insb. Finanzverbindlichkeiten, Steuerverbindlichkeiten)
» Exkurs: Rolle Verbindlichkeiten für Beratungsgebühren M&A-Berater: Unternehmensgesamtwert (enterprise value) als Grundlage für Bestimmung Beratungsgebühren!
= Ergebnis: Eigenkapitalwert (equity value; nicht mit bilanziellem Eigenkapital verwechseln)
472
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 3
+ / ./. NWC (net working capital)-Anpassung (Abweichung des Betriebsmittel zum Zeitpunkt Closing von durchschnittlichen Betriebsmitteln der letzten [12] Monate)
Betriebsmittel = Umlaufvermögen – kurzfristiges
Fremdkapital
= Kaufpreis
variabler Kaufpreis, d.h.
teilweise aufschiebend bedingte Kaufpreiszahlung (§ 158 I BGB) bzw. verschiedene Fälligkeiten
Grundmodelle
– erfolgsabhängige Kaufpreisverbesserung (earn out)
– Gewährleistungsrückbehalt auf Treuhandkonto
473
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 4
Kaufpreisverbesserung (earn out)
– Teil des Kaufpreises wird in Abhängigkeit von künftigem Unternehmenserfolg (gewöhnliche Geschäftstätigkeit) gezahlt
bei großen Transaktionen eher selten
nur ausnahmsweise sinnvoll, da
– sich Verkäufer umfassende Informations- und Mitspracherechte für Zeit nach Closing vorbehält, um Kaufpreis zu sichern
– berücksichtigenswerte Faktoren nur schwer im Vorhinein zu regeln
Verkäuferdarlehen (vendor‘s loan), § 488 BGB
kann wirtschaftlich auch Ratenzahlung darstellen (= anfängliche Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung)
474
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 5
ggfs. Geldzahlung kombiniert mit Zahlung mit Gesellschaftsanteilenam Erwerberunternehmen
Kaufpreis nach §§ 453 I Fall 2, 433 II Fall 1 BGB kann nur in Geldgeleistet werden
bei anderen Leistungen liegt (teilweise) Tausch vor, §§ 480, 433 BGB
– ggfs. Kombination von Geld und Gesellschaftsanteilen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag
ggfs. Leistung von Vermögensgegenständen (asset swap)
nicht Kauf, sondern Tausch, §§ 480, 433 BGB
ggfs. Kombination von Geld und Vermögensgegenständen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag
475
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 6
• Fälligkeit, § 2.1 BKV I; § 271 II BGB
üblicherweise Fälligkeit erst zum Closing
Zahlung im Gegenzug zu dinglicher Übertragung der Geschäftsanteile
ggfs. zu einem (früheren) Effective Date
ggfs. Kaufpreisraten
(anfängliche) Stundung Kaufpreisforderung, §§ 311 I, 271 II BGB bzw. verschiedene Fälligkeiten
ggfs. in Verbindung mit (z.T. nachrangigem) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)
476
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 7
• Rechtsfolgen bei Verzug
rechtsgeschäftliche Verzugszinsen, § 5 VI BKV II; § 288 III BGB
Kaufpreisforderung des Verkäufers
Forderung des Käufers bzgl. negativem Kaufpreis
Rückerstattungsanspruch bzgl. überzahlter Beträge
gesetzliche Verzugszinsen (§§ 288 I, II, 247 BGB), § 2.4 BKV I: 5% (BGB) / 8% + Basiszinssatz
Verzugsschaden (§§ 288 IV, 280 I, II, 286 BGB), § 5 VI a.E. BKV II
477
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 8
• Ausschluss von
Aufrechnung, § 5 IX Fall 1 BKV II; § 389 BGB und
Zurückbehaltungsrechten, § 5 IX Fall 2 BKV II; § 273 I BGB wegen Geldforderungen
• Problematik der Zahlung vor (teilweisem) Erwerb der Beteiligung
Zahlung des Kaufpreises auf Rechtsanwalts-/Notaranderkonto als Kaufpreiskonto
Freigabe durch Rechtsanwalt/Notar bei Erfüllung einfacherErwerbsvoraussetzungen
478
Exkurs: Handels-, Steuer- und Stichtags“bilanz“ 1
• beachte: der Begriff „Bilanz“ wird häufig nicht im engeren Sinne, sondern synonym mit „Jahresabschluss“ (bestehend aus Bilanz [i.e.S.], GuV, ggfs. Zahlungsflussrechnung und anderen Bestandteilen) verwendet
• Handelsabschluss, §§ 238-342a HGB (handels- und gesellschaftsrechtlich maßgeblich)
Einzelabschluss
Konzernabschluss
beachte umgekehrte Maßgeblichkeit, § 5 I 2 EStG (Steuerabschluss maßgeblich für den Handelsabschluss)
beachte Reform durch Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) 2009
479
Exkurs: Handels-, Steuer- und Stichtags“bilanz“ 2
• Steuerabschluss, EStG, KStG, BewG (erforderlich für Betriebsvermögensvergleich nach § 4 I EStG)
Maßgeblichkeitsprinzip: Handelsabschluss maßgeblich für den Steuerabschluss, § 5 I 1 EStG
inzwischen wurde das Maßgeblichkeitsprinzip zurückgedrängt und Handels- und Steuerabschluss haben sich auseinander entwickelt
• kaufrechtlicher Stichtagsabschluss
im Regelfall aus dem Handelsabschluss entwickelt
480
Exkurs: Handels-, Steuer- und Stichtags“bilanz“ 3
• unterscheide Rechnungslegungsstandards
HGB (relevant für Steuerabschluss)
IFRS (teilweise noch IAS anwendbar)
US-GAAP
481
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Stichtagsabschluss (§ 3 BKV I) 1
• Prinzip: Vergangenheit des Unternehmens vor dem kaufvertraglichen Übergangsstichtag dem Verkäufer, die Zukunft dem Käufer zuzuordnen
• Ermittlung der Positionen für die „equity bridge“
• alternativ: Stichtagsabschluss dient der Leistungsbestimmung und Erfüllungskontrolle der Verkäufer-Hauptleistung, der Verschaffung des wirtschaftlichen Kaufgegenstands Unternehmen
er ergänzt und entlastet Gewährleistungsgarantien oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen und die damit verbundenen Rechtsfolgen
482
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Stichtagsabschluss (§ 3 BKV I) 2
Abgrenzungsgegenstände
Erfolgsrechnung (GuV) des Unternehmens
Vermögensrechnung (Bilanz) des Unternehmens
Abschluss- („Bilanz-“)stichtag: unmittelbar vor dem kaufvertraglichen Übergangsstichtag, an dem der Käufer das Unternehmen übernimmt
Rechtsnatur des Abschlusses im Form einer Stichtagsbilanzierung
lediglich kaufrechtlich maßgeblicher Abschluss für das Abrechnungsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer
– die kaufvertragliche Feststellungswirkung hängt im Regelfall ausschließlich vom Eintritt vertraglich festzulegender Voraussetzungen ab
– dann bloß kaufrechtliche Abrechnungsbilanz
483
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Stichtagsabschluss (§ 3 BKV I) 3
Abschluss auch mit handels- und gesellschaftsrechtlicher Wirkung; eine solche muss gesondert beschlossen werden
– durch gesetzlich (§ 243 HGB) verantwortliches Vertretungsorgan (Geschäftsführung bei der GmbH)
– innerhalb der Aufstellungsfristen: 3 Monate bei der GmbH (§§ 264 I, 264a HGB)
– entsprechend den allgemeinen und (bei Kapitalgesellschaften) speziellen Regeln des gesetzlichen Handelsbilanzrechts (§§ 243-256, 264 ff. HGB)
Mitwirkungsrechte des Verkäufers: Ausübung durch Wirtschaftsprüfer
Vereinbarung der Endgültigkeit und Unveränderlichkeit des Stichtagsabschlusses zwischen Verkäufer und Käufer
484
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Überblick 1
vortragliche Vertragsverletzung:
c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
vor Gefahr-übergang: § 280 I
Vertragsverletzung (z.B. Abschluss-
angaben)
nach Gefahr-übergang:
§§ 453 I Fall 2, 437/435
Vertragsverlet-zung nach
Vertragsabschluss
485
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Überblick 2
h.M. - Grds.:SchE Gewährleis-tungsR, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440
vorvertraglichesStadium
Abschluss Kaufvertrag,§§ 453, 433
Gefahrübergang,§§ 453, 446 / kaufvertraglicher Übergangsstichtag
SchE c.i.c.,§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
[Vertragsanbahnung,§ 311 II Nr. 1]
Vertragsverhand-lung, § 311 II Nr. 2
SchE Vertragsver-letzung, § 280 I
SchE c.i.c.., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II
+
Ausnahme wenn • kein Beschaffenheitsmangel• Arglist oder Vorsatz• Beratungspflichten
486
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Überblick 3
Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 Fall 1 BGB (Mangel-
beseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands)
Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel
erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)
Minderung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2,
441 IV BGB
Schadensersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3
Fall 1, 280 I, 440/281 I, II, 283, 311a BGB
Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3
Fall 2, 284 BGB
Schadensersatz, §§ 325,
280 ff. BGB
Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
und(„kleiner“) Scha-densersatz bei
Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB,
wenn Mangel uner-heblich ist
(§ 281 I 3 BGB)
(„großer“) Schadens-ersatz statt Leistung bei Mangelschaden
§§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel
erheblich ist(§ 281 I 3 BGB)
oder oder oder
oder
ggfs. Schadenser-satz bei Mangel-folgeschäden, § 280 I BGB / § 823 I BGB
487
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Überblick 4
Share deal
einfacher Beteiligungs-erwerb
Erwerb aller bzw. fast aller Anteile
Rechtskauf, § 453 I Fall 1
Unternehmenskaufmit Anteilserwerb,§ 453 I Fall 1 BGB
Quelle: Stephan Lorenz
keine (unmittelbare) Haftung für Mängel des Unternehmens
Verletzung Informations-pflichten (andere Um-stände als Sach-, Beschaffen-heits- bzw. Rechtsmangel):§§ 280 I, 241 I, 311 II / § 280 I
Sach- bzw. Beschaffen-heitsmangel (§ 434) des Unternehmens/Rechtsmangel (§ 435) des Unternehmens:§ 437
488
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 1
A. kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche
• Anspruchsgrundlagen (Sekundäransprüche)
Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB
Mangelbeseitigung, § 439 Fall 1 BGB
– beachte: Nacherfüllung in Form der Nachzahlung (§§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB) scheidet bei falschen Umsatz-oder Ertragsangaben wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) aus (Nachzahlung kann nicht seinerzeitigen Umsatz oder Ertrag erhöhen; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 31)
oder
Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands (Unternehmens), § 439 I Fall 2 BGB (-), da Stückkauf mit unersetzbarem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 17)
489
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 2
– „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)
Rücktritt, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB
Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
Schadensersatz §§ 325, 280 ff. BGB
Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB
bei Überzahlung Kaufpreis Erstattungsanspruch, §§ 441 IV, 346 I BGB
Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB treten zurück (Palandt/Weidenkaff, § 441 Rn. 20)
490
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 3
Schadensersatz statt der Leistung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB
(„großer“) Schadensersatz statt ganzer Leistung bei Mangelschaden, §§ 281, 283, 311a BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 283 I 3 BGB)
– Mangelschaden ist der Schaden, der durch Nacherfüllung beseitigt werden kann (Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 34)
(„kleiner“) Schadensersatz bei Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel unerheblich ist (§ 281 I 3 BGB)
beachte daneben für Mangelfolgeschaden § 280 I bzw. § 823 I BGB (Mangel an anderen Sachen, Weiterfresserschaden)
Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 2, 284 BGB
491
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 4
• Anwendbarkeit
vertraglicher Haftungsausschluss
Grenzen Haftungsausschluss bei Individualverträgen
– arglistige Täuschung, §§ 453 I Fall 1/2, 444 Fall 1 BGB
– Grenzen Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 1/2, 444 Fall 2 BGB?
» das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde durch Gesetzesänderung („soweit“) klar auf die Fälle selbständiger und unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken
492
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 5
früherer Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB
(ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch
entschärft
Grenzen Haftungsausschluss bei AGB
– § 309 Nr. 8b aa-ff BGB
Problem: Anwendbarkeit Gewährleistungshaftung auf Beteiligungskauf (share deal)
(reiner) Beteiligungskauf (share deal): Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB
Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf
– Problem: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB
» § 453 I Fall 2 BGB, da Unternehmenskauf mit Hilfe Übertragung Gesellschaftsanteile (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 47)
493
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 6
• Entstehung
Kaufvertrag
rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1 BGB, 15 IV 1 GmbHG
Mangel
(reiner) Beteiligungskauf: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB
– Rechtsmangel: Beschaffenheit der Beteiligung entscheidend (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 43)
– (Sach- oder Rechts-)Mängel des Unternehmens sind nicht zugleich Mängel des verkauften Gesellschaftsanteils (Haftung des Verkäufers nur bei selbständiger Gewährleistungsgarantie, c.i.c., Wegfall der GG, § 313 I BGB)
Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder § 453 I Fall 2 BGB (str.)
– wenn Erwerber alleinige Inhaberschaft über das Unternehmen erlangt: 100% oder fast 100% der Anteile (Rspr.: jedenfalls ab Erwerb 95% Anteile; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 48)
494
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 7
– i.ü. Behandlung wie Unternehmenskauf: Mangel
» (1) Sach- bzw. sonstiger Beschaffenheitsmangel des Unter-nehmens, § 437 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 22: „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB)
» (2) Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB
» (a) vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB direkt/analog
oder
» (b) Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Nr. 1 BGB direkt/analog
bei Unternehmenskauf meist Fortführung Unternehmen
oder
» (c) gewöhnliche Verwendung, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Nr. 2 BGB direkt/analog
wohl keine gewöhnliche Verwendung Unternehmen
495
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Prüfungsaufbau 8
» (3) „entsprechend“ in § 453 I Fall 1/2 BGB: Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle
oder
» (1) Rechtsmangel des Unternehmens, § 435 BGB, d.h. Rechte Dritter gegen den Käufer und
» (2) Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle: Erwerber kann die unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise nicht ausüben (wegen „entsprechender“ Anwendung nach § 453 BGB)
Mangel z.Zt. Gefahrübergang §§ 434, 446 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 29) bzw. kaufvertraglicher Übergangsstichtag
Nacherfüllung erfolglos oder verweigert oder unzumutbar, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB
Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands, § 439 I Fall 2 BGB scheidet bei Unternehmen aus, da Stückkauf; „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)
496
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Prüfungsaufbau 9
zusätzlich bei Rücktritt
Erheblichkeit, § 323 V 2 BGB
Frist, § 453 I, 437 Nr. 2, 323 I BGB
zusätzlich bei Schadensersatzanspruch
Rechtswidrigkeit
Vertretenmüssen, §§ 280 I 2, 276 BGB
– umfasst auch bloße Fahrlässigkeit
Haftungsausfüllung
• rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 1/2, 442 BGB bei
Kenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 1/2, 442 I 1 BGB
kann sich aufgrund Due Diligence Käufer ergeben
grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 1/2, 442 I 2 BGB
497
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Prüfungsaufbau 10
• Erlöschen
• Durchsetzbarkeit
Verjährung, § 214 I BGB: § 438 BGB
• Rechtsfolgen
Unternehmenskauf
Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB (Mangelbeseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands)
– bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands Beseitigung des Mangels an einzelnem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)
– grds. Wahlrecht des Käufers zwischen Mangelbeseitigung oder Lieferung, § 439 I BGB; entfällt aber hinsichtlich Unternehmen als Ganzem, da Lieferung eines mangelfreien Kaufgegenstands Unternehmen nicht „möglich“ („entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB)
498
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Prüfungsaufbau 11
– keine unverhältnismäßigen Kosten, § 439 III BGB
Rücktritt, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)
– keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw. Unzumutbarkeit des Abwartens, § 440 S. 1 BGB
– bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands meist nur Teilrücktritt bzgl. Einzelgegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)
– Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
– Gestaltungsrecht
Minderung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB– keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw.
Unzumutbarkeit des Abwartens, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB
499
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Prüfungsaufbau 12
– Umfang der Minderung: § 441 III BGB: mangelfreier Wert ./. wirklicher Wert Unternehmen
» bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands nur Betrag, um den der Wert des Unternehmens wegen des Mangels niedriger ist (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)
» sollte sich in der Regel an Veränderung der DCF-Bewertung orientieren (so in der juristischen Literatur aber nicht diskutiert)
– Gestaltungsrecht, § 441 I BGB: Erklärung gegenüber dem Verkäufer
Schadensersatz, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3, Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB :
– positives Interesse (Erfüllungsinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 42)
– Schadensberechnung» kleiner Schadensersatz: Behalten der mangelhaften Sache und
bloßer Anspruch auf Wertdifferenz wenn Mangel unerheblichist (§ 281 I 3 BGB)
» großer Schadensersatz: volles Erfüllungsinteresse (wenn Mangel erheblich ist (§ 281 I 3 BGB))
500
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Prüfungsaufbau 13
B. Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II BGB
• Anwendbarkeit
vertraglicher Ausschluss
Unternehmenskauf
M.M.: stets culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB
– widerspricht Wortlaut § 453 BGB; widerspricht Regierungs-begründung; setzt teleologische Reduktion § 453 I Fall 2 BGB voraus, für die es an Gesetzeslücke mangelt (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 23)
BGHZ 180, 205, h.L.: Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB
– Kaufrecht abschließende Regelung ab Gefahrübergang, § 434 BGB für Beschaffenheitsmängel
501
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 14
» vor Gefahrübergang allg. Leistungsstörungsrecht und damit stets Haftung aus §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II BGB
– Ausnahme 1 nach h.M.: hat Verkäufer arglistig oder vorsätzlich gehandelt, ist er nicht schutzbedürftig, c.i.c. neben Schadensersatzanspruch (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 15)
a.A.: auch in dieser Konstellation Vorrang des Gewährleistungsrechts
– Ausnahme 2: hat der Verkäufer Beratungspflichtenübernommen, tritt die Haftung für c.i.c. neben kaufvertragliche Ansprüche (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 16)
» bei Kaufvertrag Beratung Käufer durch Verkäufer kaum anzunehmen
502
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 15
• vorvertragliches gesetzliches Schuldverhältnis (Geschäftsanbahnung)
• Pflicht
Unterlassen von Irreführung
keine Vereinbarung, sondern Wissenserklärung
Aufklärungspflicht
Auffangfunktion bzgl. Umständen, die zwischen Parteien nicht zur Sprache gekommen sind
• Pflichtverletzung
Irreführung
mangelnde Aufklärung
Rspr.: Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (Beweislastumkehr; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 18)
• haftungsbegründende Kausalität: Vertragsschluss wegen Pflichtverletzung
503
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 16
• Verschulden, §§ 280 I 2, 276 BGB
• Schaden
Ebene 1: Beteiligungskauf
Ebene 2: Kauf Unternehmensgegenstände
• Rechtsfolge (Haftungsausfüllung): Naturalrestitution, § 249 I BGB
Rückgängigmachung des Vertrags oder
Zahlung Betrag, um den zu teuer gekauft wurde
negatives Interesse (Vertrauensinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 42)
504
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Beispiele 1
• Fall (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 197): A kauft 30% der Anteile des B an der Medien-GmbH, nachdem er Einblick in die „Bilanz“ (d.h. Jahresabschlüsse) der drei vorangegangen Geschäftsjahre 2002-2004 genommen hat. Er stellt fest, dass der Umsatz stetig gestiegen ist und das Unternehmen in 2003 den break even erreicht hat. Nach Abschluss des Kaufs stellt sich heraus, dass der für die „Bilanz“erstellung (d.h. Erstellung des Jahresabschlusses) verantwortliche Wirtschaftsprüfer W bestimmte Forderungen aus einem größeren Filmgeschäft in der Gewinn- und Verlustrechnung fälschlich als Umsatz berücksichtigt hat und dass daher das Unternehmen in 2005 richtigerweise einen erheblichen Verlust erzielte.
• Alternative: A kauft 95% der Anteile.
505
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Beispiele 2
Ausgangsfall
Rückgewähranspruch aus Minderung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB
[alternative Anspruchsgrundlage: Schadensersatz (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I BGB]
• Anwendbarkeit
vertraglich abbedungen (-)
Problem: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB
hier jedenfalls Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB
• Entstehung
Kaufvertrag
506
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Beispiele 3
rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1 BGB, 15 IV 1 GmbHG
Beschaffenheitsmangel
Rechtsmangel in Bezug auf Geschäftsanteile (-)
Anwendbarkeit Beschaffenheitsmängelhaftung auf Anteilskauf
– Erwerb aller Gesellschaftsanteile bzw. fast aller (BGH) oder einer Mehrheitsbeteiligung: Anwendung der Regeln über den Unternehmenskauf; d.h. nicht nur Erwerb der Anteile, sondern auch Erwerb des Unternehmens; Beschaffenheitsmangel ist ein dem Unternehmen als Gesamtheit anhaftender Mangel (-)
507
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Beispiele 4
Alternative
• Rückgewähranspruch aus Minderung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB
[alternative Anspruchsgrundlage: Schadensersatz (Mangelschaden),
§§ 453 I, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I BGB]
• Anwendbarkeit
vertraglich abbedungen (-)
Problem: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB
• Entstehung
Kaufvertrag
rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1 BGB, 15 IV 1 GmbHG
508
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Beispiele 5
Beschaffenheitsmangel
Rechtsmangel in Bezug auf Geschäftsanteile (-)
Anwendbarkeit Beschaffenheitsmängelhaftung auf Anteilkauf
– Erwerb aller Gesellschaftsanteile bzw. fast aller (BGH) oder einer Mehrheitsbeteiligung: Anwendung der Regeln über den Unternehmenskauf; d.h. nicht nur Erwerb der Anteile, sondern auch Erwerb des Unternehmens; Beschaffenheitsmangel ist ein dem Unternehmen als Gesamtheit anhaftender Mangel (+)
Beschaffenheitsmangel: falsche Jahresabschlusszahlen
509
Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Beispiele 6
Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer
– vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
» Bezugnahme auf Jahresabschlusszahlen im Kaufvertrag
» zu prüfen
„entsprechend“ in § 453 I Fall 2 BGB: Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle
• [bei Abschlussangaben ggfs. Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB]
510
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 1
• gesetzliche Gewährleistungshaftung wird aufgrund der Unangemessenheit durch vertragliches Gewährleistungssystem ersetzt; deshalb
Ausschluss der über das vertragliche Haftungssystem „weitergehenden“ Ansprüche gem. § 14 VI BKV II
Sach- und Rechtsmängel, §§ 453 I Fall 1/2, 437, 435 BGB
Pflichtverletzungen
– vorvertraglich, §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB
– nach Vertragsschluss, vor Gefahrübergang, § 280 I BGB (Nicht- oder Schlechterfüllung)
511
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 2
Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB
gesetzliche Regelungen, die den Rücktritt oder die sonstige Lösung vom Vertrag betreffen, §§ 323-326, 346 ff. BGB
außerdem Ausschluss von
§§ 453 I Fall 1/2, 442 BGB (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers) und
§ 377 HGB (Untersuchungs- und Rügepflicht), § 14 V BKV II
– eigentlich nur anwendbar auf Handelskauf
– Ausschluss entspricht dennoch teilweise Übung der Praxis
512
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 3
• Grenzen Haftungsausschluss:
arglistige Täuschung, §§ 123 BGB/453 I Fall 1/2, 444 BGB
vorsätzliche Schädigungen, §§ 826, 823 II 1 BGB i.V.m. § 263 StGB
• Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 1/2, 444 Fall 2 BGB
Rechtsnatur: Gegeneinwendung des Käufers
nach § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf einen vertraglichen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung nicht berufen,soweit [früher: wenn] […] eine Beschaffenheitsgarantie übernommen wurde
513
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 4
Anwendungsbereich von §§ 443 f. BGB war nach der Schuldrechtsreform umstritten:
Mindermeinung: § 444 Fall 2 BGB meint jede verschuldensunabhängige Haftung, d.h. unselbständige und selbständige Garantien
– also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantie nichtmöglich; außerdem ist unerheblich, dass eine Garantie beschränkt wurde (z.B. Höchstbetrag)
» damit Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien stark beschränkt; Verkäufer haftet stets!
– Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen fallen nicht unter § 444 Fall 2 BGB
» deshalb nach Schuldrechtsreform teilweise Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (§§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB) empfohlen
514
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 5
a.A. (Peter Kindler, WM 2003, 409): nur unselbständigeGarantien (methodisch: teleologische Reduktion)
– also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantiemöglich (auch unter Ausschluss oder Beschränkung der gesetzlichen Käuferrechte)
in § 444 Fall 2 BGB wurde durch das FernabsatzänderungsG 2004 „wenn“ durch „soweit“ ersetzt
das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde dadurch klar auf die Fälle unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken
– nach h.L. selbständige und unselbständige Garantien erfasst, nach a.A. nur unselbständige Garantien
Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft
515
Formular Nr. 1: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 6
Beschaffenheits-/Gewährleistungs-
garantien, §§ 453 I Fall 1/2, 443
„selbständige“ Garantie
(früher § 311 I)
Gewährleistungs-erklärungen
„unselbständige“ „Garantie“
(Erweiterung Verkäuferhaftung)
Verkäufer-Beschaffenheits-
erklärungen, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1
teilweise rechtsgeschäftlich Rechts-folgen abweichend festgelegt
516
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 7
• Regelungsalternativen für vertragliche Gewährleistungstatbestände
Beschaffenheits“garantien“, §§ 453 I Fall 1/2, 443 BGB
selbständige Garantieversprechen
– vor Schuldrechtsreform § 311 I BGB
unselbständige Garantien, d.h. Erweiterung der gewährleistungsrechtlichen Verkäuferhartung z.B. Verlängerung der Gewährleistungspflicht (Garantiefrist)
oder
Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
Beschaffenheit des doppelten Kaufgegenstands Beteiligung und Unternehmen i.S. von § 434 I BGB
517
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 8
• Beschaffenheits“garantien“ oder -erklärungen
früher wurden im Beteiligungskaufvertrag sogenannte „Garantien“ abgegeben; sie konnten in zweierlei Form auftreten:
als unselbständige Garantie (bloße Zusicherung einer Eigenschaft i.S. § 459 II BGB a.F.) oder
als selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB
– damit rechtlich selbständiger Vertrag neben Kaufvertrag!
– allerdings Geschäftseinheit i.S. § 139 BGB
518
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 9
nach neuem Recht können auch weiterhin selbständige Garantien, §§ 453 I 1/2, 443 I Fall 1 BGB abgegeben werden (sog. Gewährlei-stungsgarantie oder Beschaffenheitsgarantie, § 443 I Fall 1 BGB)
Unterfall: Haltbarkeitsgarantie, § 443 I Fall 2 BGB
– Beschaffenheit für eine bestimmte Dauer
verschuldensunabhängige, vertragliche Einstandspflicht für tatsächliche oder rechtliche Zustände, Ereignisse oder Umstände („Erfolg, der über (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln, § 434 hinausgeht“, Palandt/Weidenkaff, § 443 Rn. 4) (1) der Vergangenheit, (2) im Zeitpunkt des Signing (3) im Zeitpunkt des Effective Date ≠ Closing und/oder (4) im Zeitpunkt des Closing
– „Selbständigkeit“ = Einstehen des Garantiegebers für einen Erfolg, der über die (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln hinausgeht
– nicht rechtlich unabhängig vom Kaufvertrag; kein selbständiger Vertrag nach § 311 I BGB
519
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 10
unterscheide von nicht akzessorischer Garantie als Personalsicherheit, § 311 I BGB (eigenständiges Rechtsgeschäft)
zu Formulierung Garantien vgl. oben Folien zu Unternehmenskaufvertrag
einzelne Fälle (gleichzeitig Teilwiedergabe des Programms der rechtlichen Due Diligence):
– Ebene 1: gesellschaftsrechtliche Verhältnisse, § 4 lit. a BKV I
» erworbene Geschäftsanteile
» gesellschaftsrechtliche Beziehungen der Gesellschaft
520
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 11
– Ebene 2: Unternehmensverhältnisse
» Jahresabschlüsse, § 4 lit. b Nr. 1 BKV I
» Vermögensverhältnisse des Unternehmens, § 4 lit. b, d BKV I
Zusammensetzung von Aktiv- und Passivvermögen
Eigentumsverhältnisse
Risiken aus der Geschäftstätigkeit und sonstige wirtschaftliche und technische Zustände
» Arbeitsverhältnisse, sonstige Vertrags- und Rechtsverhältnisse, § 4 lit. c BKV I
521
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 12
• alternativ: Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
beachte: teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt
• Rechtsfolgen bei Verletzung Garantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärung, § 5 BKV I
Nacherfüllung, § 5.1 BKV I
Nachteilsausgleich/Schadensersatz, § 5.1 BKV I
Schadensersatz kann bei Verschuldens- und Gefährdungshaftung zu leisten sein
bei vertraglicher Gewährleistung meist verschuldensunabhängige Haftung; terminologisch besser „Nachteilsausgleich“ als „Schadensersatz“
ggfs. Rücktritt, § 5.2 BKV I
sonstige vertraglich vereinbarte Rechtsfolge
522
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 13
• Vertragsgestaltung in der Praxis
im Regelfall Gewährleistungsgarantien
Verkäufer kann sich nicht nicht – wie bei einer Verkäufer-Beschaffenheitsvereinbarung – vom Verschuldensvorwurf(§ 276 I 1 BGB, insbesondere als Voraussetzung bei Schadensersatzansprüchen) bei einer der Garantie nicht entsprechender Unternehmenssituation entlasten
523
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 1
• Handlungs- und Unterlassungspflichten, z.B. neue Verträge nur mit Zustimmung des Käufers abzuschließen (vgl. § 20 II BKV II)
Soweit dies Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft sein sollen, ist diese in den Beteiligungskaufvertrag einzubeziehen (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)
• Fälle
Ablösung von Verbindlichkeiten, Sicherheiten und Gesellschafterdarlehen (§ 39 I Nr. 5 InsO, früher kapitalersetzende Leistungen, § 32a GmbHG a.F.), § 4 BKV II
Geheimhaltung von Know-how, § 11 II BKV II
Überleitung des Unternehmens auf die Käuferin, § 20 BKV II
Mitteilungen (hier allgemein § 20 V BKV II)
Veröffentlichungen (z.B. Pressemitteilung)
Rechtsstreitigkeiten (Prozessklausel), § 21 BKV II
524
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 2
• Verletzungsfolgen
grundsätzlich kaufvertragliches Haftungssystem
Vertragsstrafe, § 339 BGB
• Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 8 BKV I
Verkäufer ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung aus Inhalt und Zweck des Kaufvertrags (aufgrund seiner kaufrechtlichen Verschaffungspflichten) verpflichtet, im sachlich, räumlich und zeitlich gebotenen Umfang Wettbewerb zu unterlassen (ergänzende Vertragsauslegung; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 17, § 138 Rn. 104-106)
525
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 3
nachvertragliches ausdrückliches Wettbewerbsverbot
inhaltlich, räumlich und zeitlich definiert
– ansonsten Verstoß gegen Kartellverbot, § 1 GWB; kein Verstoß bei entsprechender Einschränkung, da Kartellverbot bei begrenzten Wettbewerbsverboten teleologisch reduziert wird
– vgl. zu Einschränkung durch §§ 138 I BGB, 74a I HGB Canaris, HaR, § 8 I 2 c) = S. 144 f.
Karenzentschädigung, § 74 II HGB analog
Verletzungsfolgen
– Vertragsstrafe, § 8.2 BKV I; § 339 BGB
– Schadensersatz, § 280 I BGB
526
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 1
• sonstige Bestimmungen
Verjährungsregelungen, § 5.4 BKV I
Exkurs: gesetzliche Verjährung und Ausschluss (vgl. Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 73a-h)
– Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche
» bei Sachmängeln an einzelnen Sachen: 2 Jahre, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3 BGB
» bei Rechtsmängeln an beweglichen Sachen (dingliches Herausgaberecht): 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 1, II, 453 I BGB
» bei Rechtsmängeln an unbeweglichen Sachen: 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 2, II BGB
» bei Unternehmensmängeln: 2 Jahre ab kaufvertrag-lichem Übergangsstichtag („entsprechende Anwendung“), §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3, II BGB
527
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 2
» bei arglistigem Verschweigen des Mangels: 3 Jahre, §§ 453 I Fall 1/2, 438 III 1, 195 BGB
– Rücktritt und Minderung: rechtshindernde Einwendung Ausschlussfrist (nicht Verjährung, da Gestaltungsrechte!), §§ 453 I Fall 1/2, 438 IV, V, 218 BGB mit
» Verjährung des Kaufpreisanspruchs (3 Jahre, § 195 BGB) oder
» Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs (2 Jahre, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3 BGB)
– Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB: 3 Jahre (§ 195 BGB)
528
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 3
– beachte: Beginn Verjährungsfrist hängt bei regelmäßiger dreijähriger Verjährungsfrist davon ab,
» wann Anspruch entstanden ist und
» wann Gläubiger von anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 I BGB; Schadensersatzanspruch bis zu 10 bzw. 30 Jahre, § 199 III Nr. 1, 2 BGB!)
– → gesetzliches Verjährungsrecht ist für Beteiligungskauf ungeeignet
529
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 4
in Praxis vertragliche Verjährungsregelung
– Rücktritt: knappe Ausschlussfrist, § 5.4 BKV I
– alle Ansprüche: einheitlicher Verjährungszeitpunkt mit Regelung eines Endzeitpunkts (§§ 163, 158 II BGB), § 5.4 BKV I
» Ausnahmen: Rechtsinhaberschaft, Steuerverbindlichkeiten
– beachte: keine Kürzung Verjährung im Voraus bei vorsätzlicher Pflichtverletzung, § 202 I BGB
530
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 5
• allgemeine Bestimmungen
ggfs. Regelung zum Verhältnis zu AGB
Erledigung von Vorfeldregelungen, § 27 VII BKV II
ggfs. Rechtswahl, § 10.1 BKV I (Art. 3 Rom I-VO, früher Art. 27 EGBGB a.F.)
beachte: nationales Gericht wendet jeweils eigenes Kollisionsrecht an
– gewisse Immunisierung durch Schiedsklausel zu erreichen, da Schiedsgericht grundsätzlich gewähltes Recht zugrunde legt
Schiedsklausel, § 24 BKV II (auch im Beteiligungskaufvertrag selbst, § 1029 II 2 ZPO) oder Gerichtsstandsklausel, § 10.4 BKV I; § 38 ZPO
531
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 6
Schriftformklausel, § 10.3 BKV I
Aufhebungsvereinbarung, § 311 I BGB bzgl. Schriftformklausel bedarf keiner Form, weil Formerfordernis nicht auf Gesetz beruht
Bindung an formlos Vereinbartes wird auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Aufhebungsvereinbarung bejaht
nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppeltenSchriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/ Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 BGB weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)
532
Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 7
salvatorische Klausel, § 10.8 BKV I
Aufrechterhaltung des Vertrags bei Teilnichtigkeit, § 139 BGB
– sog. salvatorische Erhaltungsklausel kehrt lediglich die Beweislast um (Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 17)
Ersetzungsregelung bei nichtigen oder unwirksamen Vertragsbestimmungen
• Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)
• Anlagen (insbesondere § 27 II BKV II)
533
Exkurs: Öffentliches Erwerbsangebot 1
• Anwendbarkeit Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), §§ 1 f. WpÜG
Angebot zum Erwerb von Aktien oder anderen Wertpapieren
Angebot zum Abschluss Kaufvertrag (Zahlung Kaufpreis), §§ 453 I 1 Fall 1/2, 433 BGB
Angebot zum Abschluss Tauschvertrag (Übertragung Wertpapiere), §§ 480, 453 I 1, 433 BGB
Zielgesellschaft ist AG, SE, KGaA mit Sitz in Deutschland („Inland“) oder Gesellschaften mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, § 2 III WpÜG
Aktien oder andere Wertpapiere sind zum Handel an einem organisierten Markt (amtlicher Markt oder geregelter Markt, § 2 VII WpÜG) innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zugelassen
534
(allgemeiner) Freiverkehr, § 57 BörsG
Exkurs: Öffentliches Erwerbsangebot 2
Entry Standard
General Standard
Prime Standard
Regulierter Markt(EU-regulierter Markt)
amtlicher Markt, §§ 30-47 BörsG
Freiverkehr (börsenregulierter Markt)
geregelter Markt, §§ 49-56 BörsG
Beispiel: Marktsegmente der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB)vgl. www.deutsche-boerse.com
535
Exkurs: Öffentliches Erwerbsangebot 3
• öffentliches Angebot
freiwilliges (Squeeze-Out: §§ 327a-327f AktG, 39a-c WpÜG) oder gesetzlich erforderliches (Pflichtangebot, §§ 35 ff. WpÜG) Angebot
Sonderfall: Übernahmeangebot, §§ 29-34 WpÜG
– freiwilliges öffentliches Angebot
– auf Erwerb Kontrolle gerichtet
» Kontrolle ist Halten von ≥30% Stimmrechte
öffentliches Kauf- oder Tauschangebot
zum Erwerb von Wertpapieren einer Zielgesellschaft, § 2 WpÜG
536
Exkurs: Öffentliches Erwerbsangebot 4
• Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots, § 10 WpÜG
• Übermittlung einer Angebotsunterlage an Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), §§ 11, 14 f. WpÜG
• Veröffentlichung der Angebotsunterlage, § 14 II, III WpÜG
• Annahme des Angebots durch Aktionäre
• Rechtsfolgen bei Verletzung der Veröffentlichungspflichten bei Pflichtangebot nach § 35 WpÜG
Rechtsverlust, § 59 WpÜG
Ordnungswidrigkeit, § 60 WpÜG
Schadensersatzanspruch, § 823 II 1 BGB i.V.m. § 35 II WpÜG
537
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 1
§§ 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG
• [Verfügungsgegenstand: GmbH-Geschäftsanteile]
• Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber (dinglicher Vertrag)
Parteien
Verfügungsgegenstand
Geschäftsanteil
– dingliche Einigung hinsichtlich Abtretung der Geschäftsanteile typischerweise in der Urkunde, welche auch Bestimmungen über Kaufvertrag enthält
538
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 2
– Geschäftsanteil umfasst Mitgliedschaftsrechte und Gewinnbezugsrechte (d.h. Anteil am Gewinn der Gesellschaft, dessen Ausschüttung noch nicht beschlossen worden ist)
» Umfang der Mitgliedschaftsrechte richtet sich gesellschaftsrechtlich nach Höhe der Beteiligung
– grds. keine Übertragung des Anspruchs auf Auszahlung des Gewinns (§ 29 I GmbHG), dessen Ausschüttung bereits beschlossen worden ist oder nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags zu erfolgen hat
» ist gesondert abtretbar und abzutreten (nach § 398 S. 1 BGB)
» vgl. § 1.3 BKV I
539
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 3
– grds. keine Übertragung von gesellschaftsvertraglich begründeten Vor- und Sonderrechten (wie Mehrstimmrechten, Vorzugsgewinnrechten, Geschäftsführungsberechtigungen)
» zu untersuchen, ob die Vor- und Sonderrechte mit dem zu übertragenden Geschäftsanteil verbunden sind und damit (automatisch) auf den Erwerber übergeben
Bestimmtheit: Bezeichnung der Geschäftsanteile einzeln mit ihren jeweiligen Nennbeträgen
540
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 4
Übertragung eines dinglichen Rechts (= Inhaberschaft Geschäftsanteil)
Übergangszeitpunkt, § 1.2 BKV I
• wirksame Vertretung des Veräußerers z.B. durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbHG
• rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB
Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, § 15 III GmbHG: notarielle Beurkundung, § 128 BGB
ggfs. Beurkundung durch ausländische Notare (Niederlande, bestimmte Kantone der Schweiz [Basel, Zug, Zürich], nicht notary public in England), Art. 11 Rom I VO (Art. 11 EGBGB a.F.)
vgl. Peter Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland. Die kollisionsrechtliche Anknüpfung des Beurkundungserfordernisses von § 15 Abs. 3 GmbHG, München 2009
keine Heilungsmöglichkeit
541
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 5
• rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB / Befristung, §§ 163, 158 BGB
zulässig; BGHZ 127, 133
Kaufpreiszahlung / Vorliegen Kartellfreigabe / andere Handlungen (Unterzeichnung Nebenverträge usw.) regelmäßig „Closing conditions“, d.h. aufschiebende Bedingungen des Kaufvertrags
Abtretung von Geschäftsanteilen dagegen regelmäßig nicht aufschiebend bedingt, sondern vollzogen mit Eintritt der aufschiebenden Bedingungen des Kaufvertrags
• Übertragbarkeit
Ausschluss bzw. Einschränkung (Zustimmung) durch Satzung, § 15 V GmbHG
542
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 6
• Berechtigung
Inhaber
früher konnte Geschäftsanteil nicht gutgläubig erworben werden
seit Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) 2008 gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen möglich, § 16 III GmbHG (!)
– rechtsgeschäftlicher Erwerb
– Problem: Verkehrsgeschäft = wirtschaftliche Personenverschiedenheit (Dritterwerb) (methodisch: teleologische Reduktion)
– Rechtsscheintatbestand
» Veräußerer in Gesellschafterliste beim Handelsregister geführt (wenngleich zu Unrecht)
543
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 7
» Liste seit mindestens drei Jahren unrichtig oder Unrichtigkeit Liste dem wahren Berechtigten zuzurechnen
– keine Zerstörung Rechtsschein: kein Widerspruch
– Gutgläubigkeit bzgl. Gesellschafterstellung des Veräußerers, § 16 III 3 GmbHG
» Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis Erwerber bzgl. mangelnder Berechtigung (= Gesellschafterstellung)
Verfügungsmacht
Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB; § 1 VII BKV II
544
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 8
gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, §§ 81 I 1, 91 I InsO
– wenn dingliches Geschäft noch nicht vollzogen wurde, ist der Kaufvertrag nach §§ 129, 130-146 InsO anfechtbar
• sonstige Einwendungen gegenüber Geschäftsanteilsübertragung
rechtshindernde Einwendung: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)
Vollzugsverbot bis zur Freigabe, Befreiung oder dem Ablauf der Prüfungsfrist, §§ 41 II, 40 I 1, II GWB
545
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 9
• beachte in Verbindung mit der Abtretung (wenn auch keine Abtretungsvoraussetzung):
früher: Anmeldung des Anteilsübergangs bei der Gesellschaft, § 16 I GmbHG a.F.
andernfalls keine Wirkung gegenüber der Gesellschaft; Erwerber muss Rechtshandlungen zwischen Veräußerer und Gesellschaft gegen sich gelten lassen, § 16 II GmbHG a.F.
nunmehr: bei Veränderung gilt gegenüber der Gesellschaft nur derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils, der in der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, § 16 I 1 GmbH a.F.
546
Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 10
nunmehr: Anmeldung des Anteilsübergangs beim Handelsregister, § 40 I GmbHG
Einreichung einer neuen Gesellschafterliste „zum“ Handelsregister
keine Wirksamkeitsvoraussetzung für Abtretung, aber Schadensersatzpflicht Geschäftsführer gegenüber Gesellschaftsgläubigern, § 40 II GmbHG
außerdem nach § 16 III GmbHG gutgläubiger ErwerbGeschäftsanteil möglich
547
Kapitalaufbringungsgebot: Haftung des Erwerbers für Leistung der Stammeinlage gem. § 16 GmbHG
• Anteilsveräußerer und Anteilserwerber haften gem. § 16 II GmbHG für die bei Anmeldung des Anteilsübergangs rückständigen (fälligen) Leistungen auf die übertragenen Geschäftsanteile, insbesondere
Verpflichtungen, die mangels Einhaltung des Kapitalaufbringungsgebots entstanden sind
Verpflichtung zur Leistung noch offener Stammeinlagen (der Erwerber eines Geschäftsanteiles kann grundsätzlich für alle ausstehenden Stammeinlagen in Anspruch genommen werden)
vertragstechnisch: Gewährleistungsgarantien oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen darüber, dass Stammeinlagen durch den Verkäufer und alle sonstigen Verpflichtungen zu Leistungen auf die veräußerten Geschäftsanteile vollständig geleistet wurden (§ 10 Nr. 1 BKV II)
548
Kapitalerhaltungsgebot bei Beteiligungskauf 1
Kapitalerhaltungsgebot
Auszahlungsverbot, §§ 30, 31 GmbHG
(jetzt nicht mehr, wenn voll werthaltiger Rückzahlungsanspruch)
Gesellschafterdarlehen (nicht nur soweit eigenkapitalersetzend),
Sicherheiten und sonstige Leistungen, § 39 I Nr. 5 InsO
(früher §§ 32a, 32b GmbHG, 172a HGB a.F.)
Rückerstattungsanspruch, § 31 GmbHG
Haftung Mitgesellschafter, § 31 III GmbHG
Haftung Geschäftsführer, § 31 VI GmbH
Einlagenhaftung, § 19 GmbHG
Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters von Gesell-
schafterdarlehen usw., § 135 InsOAnfechtungsrecht der
Gesellschaftsgläubiger, § 6 AnfG
549
Kapitalerhaltungsgebot beim Beteiligungskauf 2
• Anteilsveräußerer und Anteilserwerber haften gem. § 16 II GmbHG für die bei Anmeldung des Anteilsübergangs rückständigen (fälligen) Leistungen auf die übertragenen Geschäftsanteile, insbesondere
fällige Verpflichtungen aus Verstößen gegen das Kapitalerhaltungsgebot (§§ 30, 31 GmbHG; früher auch 32a, 32b GmbHG), falls sie zur Einlagenrückgewähr geführt haben
• vertragstechnisch: Gewährleistungsgarantien oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag (§ 10 Nr. 2 BKV II)
550
Mitwirkung des Wirtschaftsausschusses bzw. Betriebsrats
• Wirtschaftsausschuss (= Ausschuss des Betriebsrats)
Übernahme des Unternehmens, wenn hiermit der Erwerb der Kontrolle verbunden ist, § 106 III Nr. 9a BetrVG
sonstige Vorgänge und Vorhaben, welche die Interessen der Arbeitnehmer des Unternehmens wesentlich berühren können, § 106 III Nr. 10 BetrVG
u.a. Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile einer GmbH
• Betriebsrat bei Unternehmen ohne Wirtschaftsausschuss, § 109a BetrVG
• außerdem Unterrichtungspflichten gegenüber Betriebsrat bzw. Arbeitnehmern gemäß Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG)
551
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Beteiligungskauf 1
• deutsche Fusionskontrolle (§§ 35-43 GWB)
Zusammenschluss
Erwerb von mindestens 25% der Geschäftsanteile (Kapital oder Stimmrechte), § 37 I 1 Nr. 3 GWB
– also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.
– beachte: auch die Erhöhung eines bestehenden Anteils kann zu einem erneuten Zusammenschluss führen (z.B. Aufstockung der Anteile von 25% auf über 50%)
Anmeldepflicht, wenn
Unternehmen insgesamt Umsätze von weltweit > € 500 Mio. und
mindestens eines der Unternehmen im Inland Umsatz von > € 25 Mio. hat, §§ 35 I, 39 GWB
552
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Beteiligungskauf 2
Rechtsfolgen
rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB
Bußgelder, § 81 I Nr. 7 GWB
– bis zu € 25.000.-, § 81 II 1 Fall 2 GWB
– bis zu 10% des Jahresumsatzes, Bekanntmachung über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 IV 2 GWB gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Bußgeldleitlinien) vom 26.09.2006
553
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Beteiligungskauf 3
• europäische Fusionskontrolle (Fusionskontrollverordnung [FusKontrVO])
Zusammenschluss: Erwerb der mittelbaren oder unmittelbaren Kontrolle durch Erwerb von Anteilsrechten, Art. 3 I lit. b Fall 1 FusKontrVO
> 50% oder Minderheitsbeteiligung, wenn „dauerhafte Veränderung der Kontrolle“, d.h. „bestimmender Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens“ (Art. 3 I, II FusKontroVO)
also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.
Anmeldepflicht, wenn
Unternehmen weltweit Umsatz > € 5 Mrd. und
der EU-weite Umsatz mindestens zweier Unternehmen jeweils > € 250 Mio., Art. 1 II FusKontrVO
554
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Beteiligungskauf 4
außerdem Anmeldepflicht, wenn
Unternehmen weltweit Umsatz > € 2,5 Mrd. und
Gesamtumsatz in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils > € 100 Mio. und
Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen in den drei Mitgliedstaaten jeweils mehr als € 25 Mio. und
EU-weiter Umsatz von mindestens zwei Unternehmen jeweils > € 100 Mio., Art. 1 III FusKontrVO
555
Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Beteiligungskauf 5
Rechtsfolgen
rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, Art. 7 I FusKontrVO
– Art. 7 IV FusKontrVO, aber nur bei entsprechender Entscheidung der Kommission
– kein § 134 BGB
Bußgelder, Art. 14 FusKontrVO, Bußgeldleitlinien der EU-Kommission
556
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium
Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs
5.7 Einführung5.8 Unternehmenskauf5.9 Beteiligungskauf5.10 Abschließende Fragen
Anhang: Vertiefende Literatur
557
Sonstige Vereinbarungen 1
• Übergangsregelungen bei Beteiligungskauf
Verpflichtung des Verkäufers, Rechte aus dem Geschäftsanteil treuhänderisch für den Käufer auszuüben
Verpflichtung im Kaufvertrag
außerdem (ausdrücklicher oder konkludenter) Treuhandvertrag, § 311 I BGB
Bevollmächtigung und Ermächtigung des Käufers zur Ausübung von Gesellschafterrechten, §§ 164, 185 BGB
• Sicherung der dinglichen Rechtsverschaffung
Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Käufer im Grundbuch (bei Unternehmenskauf [asset deal]), §§ 883 I, 885 BGB
558
Sonstige Vereinbarungen 2
notarielle Verwahrung bereits unterzeichneter Handelsregisteranmeldungen (z.B. § 1 IV lit. b S. 2 BKV II hinsichtlich des Kommanditanteils)
Rechtsnatur: besondere amtliche Verwahrung; § 25 BNotO; §§ 688 ff. BGB analog; MüKo/Henssler § 688 Rn. 65; Staudinger/Dieter Reuter, Vorbem. zu §§ 688 ff. Rn. 58
559
Sonstige Vereinbarungen 3
• Sicherung der Kaufpreiszahlung
Zahlung des Kaufpreises auf Rechtsanwalts-/Notaranderkonto als Kaufpreiskonto
keine Hinterlegung, §§ 372 ff. HGB
uneigennützige, offene Treuhand, § 311 I BGB
Treugeber
Freigabe durch Rechtsanwalt/Notar bei Erfüllung einfacherErwerbsvoraussetzungen
Treuhänder
Kreditinstitut
Kontoverbindung
Treuhand-vertrag
560
Sonstige Vereinbarungen 4
Kreditsicherheit in Form einer Bürgschaft, § 765 BGB; § 18 BKV I, Garantie, § 311 I BGB I oder harten Patronatserklärung, § 311 I BGB
bei ratenweiser Kaufpreiszahlung bzw. Stundung des gesamten Kaufpreises gem. §§ 311 I, 271 II BGB
bei (zumeist nachrangigem) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)
• Sicherung der Zahlung von Gewährleistungsansprüchen des Käufers
Einbehaltung eines Teils des Kaufpreises auf einem Rechtsanwalts-/ Notaranderkonto als Gewährleistungskonto
keine Hinterlegung, §§ 372 ff. HGB
uneigennützige, offene Treuhand, § 311 I BGB
Sicherheit in Form einer Bürgschaft, § 765 BGB oder Garantie, § 311 I BGB
561
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 1
• Erwerb von Unternehmen, die ihre gesellschaftsrechtliche Selbständigkeit und Identität behalten („acquisitions“) ohne Übertragung von Vermögensgegenständen (nur bei Beteiligungskauf)
Konzern- und Holdingstrukturen: direkte / indirekte Tochtergesellschaft
z.B. Erwerber gründet Einzweckkapitalgesellschaft (Erwerbergesellschaft, NewCo); NewCo erwirbt die Anteile am Zielunternehmen (insbesondere zu Finanzierungszwecken)
Vertragskonzern faktischer Konzern
Erwerber Erwerber
Zielunternehmen Zielunternehmen
Beteiligung Beteiligung> 50% (Kapital/Stimmrechte)
Beherrschungs- und Gewinn-abführungsvertrag, bei AG: § 291 AktG*
* Beachte ggfs. auch Cash-Pool(ing)-Vertrag, § 311 (1) BGB
562
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 2
• Erwerb von Unternehmen, die ihre gesellschaftsrechtliche Selbständigkeit oder Identität verlieren
Verschmelzung von zwei Rechtsträgern, §§ 2-122 UmwG
Verschmelzung durch Aufnahme (in bestehende Gesellschaft), §§ 4-35 UmwG: Gesamtrechtsnachfolge, § 2 I Nr. 1 UmwG
– § 2 I Nr. 1 UmwG ist gesetzlicher Regelfall der Verschmelzung
Gesellschafter A
vor Verschmelzung
Gesellschafter B
nach Verschmelzung
Gesellschafter A Gesellschafter B
Gesellschaft X Gesellschaft Y Gesellschaft X (welche auch die Geschäfte der früheren Gesellschaft Y betreibt)
563
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 3
– Sonderformen der Verschmelzung durch Aufnahme
» up-stream merger (Mutter-Tochter-Verschmelzung/ Aufwärtsverschmelzung; häufigster Fall in der Praxis, insb. bei Beteiligungskauf; ggfs. sogenannter „step-up“ von Bilanzwerten): Verschmelzung Zielgesell-
schaft auf Erwerbergesellschaft
vor Verschmelzung nach Verschmelzung
Gesellschaft A
Gesellschaft B
Gesellschaft A
Erwerbergesellschaft (Muttergesellschaft) erhält die Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft (Tochtergesellschaft)
564
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 4
» down-stream merger (Mutter-Tochter-Verschmelzung/ Abwärtsverschmelzung; selten in der Praxis)
Verschmelzung Erwerbergesellschaft auf Zielgesellschaft
vor Verschmelzung nach Verschmelzung
Gesellschaft A
Gesellschaft B Gesellschaft B
Zielgesellschaft (Tochtergesellschaft) er-hält die Vermögensgegenstände der Er-werbergesellschaft (Muttergesellschaft)
565
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 5
» side-step merger (Schwesterverschmelzung/ Seitwärtsverschmelzung)
Verschmelzung von Tochtergesellschaften der Erwerbergesellschaft
vor Verschmelzung nach Verschmelzung
Gesellschaft A Gesellschaft B Gesellschaft A oder B
Tochtergesellschaft 1 oder 2 erhält die Vermögensgegenstände der Tochter-gesellschaft 2 oder 1
Muttergesell-schaft (NewCo)
Muttergesell-schaft (NewCo)
566
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 6
» (Großmutter-)Enkelverschmelzung
Verschmelzung Enkel- auf Tochtergesellschaft bei mehrstufigem Konzernaufbau
vor Verschmelzung nach Verschmelzung
Gesellschaft A
Gesellschaft B
Tochter der Tochtergesellschaft (Enkel-gesellschaft) wird auf die Muttergesell-schaft verschmolzenGesellschaft C
Gesellschaft A
Gesellschaft B
567
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 7
Verschmelzung durch Neugründung (Übertragung auf neue Gesellschaft), §§ 36-38 UmwG: Gesamtrechtsnachfolge, §§ 36 I 1, 20 I Nr. 1 UmwG
Gesell-schafter A
vor Verschmelzung
Gesell-schafter B
nach Verschmelzung
Gesell-schafter A
Gesell-schafter B
Gesellschaft X Gesellschaft Y Gesellschaft Z (welche die Geschäfte der früheren Gesell-schaft Y und der frü-heren Gesellschaft X betreibt)
568
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 8
• beachte terminologische Unterscheidung bei „mergers“ im Englischen
europäischer „merger“: Verschmelzung von zwei Rechtsträgern
„merger“ im anglo-amerikanischen Raum: Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an einer anderen Gesellschaft (also Beteiligungskauf in deutscher Terminologie)
„mergers and acquisitions“: Unternehmenskauf i.w.S.
569
Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 9
• Übertragung von Vermögensgegenständen
gesellschaftsrechtliche Spaltung eines Rechtsträgers, §§ 123-173 UmwG
Aufspaltung, § 123 I UmwG
Abspaltung, § 123 II UmwG
Ausgliederung, § 123 III UmwG
Vermögensübertragung nach UmwG, §§ 174-189 UmwG
in der Praxis selten
• Formwechsel, §§ 190-304 UmwG
es handelt sich um Umwandlung ohne Vermögensübertragung
570
Vertiefende Literatur 1
• Asset Capital Partners/Nörr, Stiefenhofer, Lutz (Hrsg.), MD&A guide for the Russian oil & gas industry. Legal and tax issues of mergers, divestitures and acquisitions in the Russian oil & gas industry, Moskau 2006 (bearb. von Jan-Hendrik Röver)
• Wilhelm Beisel/Hans-Hermann Klumpp, Der Unternehmenskauf. Gesamtdarstellung der zivil- und steuerrechtlichen Vorgänge, 6. Aufl., München 2009
• Claus-Wilhelm Canaris, Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf, in: ZGR 1982, S. 395-434
• Claus-Wilhelm Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., München 2006, § 8
herausragende Darstellung; sehr lesenswert
• Horst Eidenmüller, Rechtskauf und Unternehmenskauf, in: ZGS 08/2002, S. 290-296
571
Vertiefende Literatur 2
• Jochen Ettinger/Henning Jaques (Hrsg.), Beck‘sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2. Aufl., München 2017
• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998, S. 17-52, 103-138
inzwischen leider veraltet!
angekündigt für 2017: Fahrholz/Röver/Meissner, Formen des Unternehmenskaufs und der Unternehmensfinanzierung, 2. Aufl., München
• Stefan Göthel (Hrsg.), Grenzüberschreitende M&A-Transaktionen. Unternehmenskäufe, Umstrukturierungen, Joint Venture, SE, 4. Aufl., Köln 2015
572
Vertiefende Literatur 3
• Walter Günther, Unternehmenskauf, in: Münchener Vertrags-Handbuch (hrsg. von Rolf A. Schütze und Lutz Weipert), Bd. 2: Wirtschaftsrecht I, 5. Aufl., München 2004, S. 165-548
Vertragsmuster mit Kommentierung
beachte: Kaufpreisbestimmung entspricht nicht der Praxis (dort meist sogenannte equity bridge)
• Dieter Hoffmann, Der Unternehmenskauf und seine möglichen bürgerlich-rechtlichen Ansprüche, Hamburg 2009
• Wolfgang Hölters (Hrsg.), Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl., Köln 2015
• Hans-Joachim Holzapfel/Reinhard Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis. Rechtliche und steuerliche Aspekte, 15. Aufl., Köln 2016
573
Vertiefende Literatur 4
• Florian Kästle/Dirk Oberbracht, Unternehmenskauf - Share PurchaseAgreement (Beck‘sche Musterverträge Bd. 49), München 2005
Beteiligungskaufvertrag in englischer Sprache aber unter deutschem Recht
• Hermann J. Knott (Hrsg.), Unternehmenskauf, 5. Aufl., Köln 2016
• Wolfgang A. Münchow/Andreas Striegel/Thomas A. Jesch, Management Buy-Out (MBO) (Beck‘sche Musterverträge Bd. 59), München 2008
• Jennifer Payne (Hrsg.), Takeovers in English and German Law, Oxford 2002
• Gerhard Picot (Hrsg.), Unternehmenskauf und Restrukturierung. Handbuch zum Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., München 2013
Standardwerk zum Unternehmenskauf
574
Vertiefende Literatur 5
• Gerhard Picot (Hrsg.), Handbuch Mergers & Acquisitions. Planung –Durchführung – Integration, 5. Aufl., Stuttgart 2012
• Georg Rotthege/Bernd Wassermann, Unternehmenskauf bei der GmbH, Heidelberg 2011
• Christoph H. Seibt (Hrsg.), Beck‘sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., München 2011
• Wolfgang Meyer-Sparenberg/Christof Jäckle, Beck‘sches Handbuch Mergers & Acquisitions, München 2017
• Dorothea Seckler/Claudia Seitz, Leitfaden M&A und Fusionskontrolle: Praktische Rechtstipps für Unternehmenskauf und –verkauf, Wien 2011
• Ralf Thaeter/Tim Oliver Brandi (Hrsg.), Öffentliche Übernahmen. Recht und Praxis der Übernahme börsennotierter Unternehmen, München 2003
575
Vertiefende Literatur 5
• Volker Triebel (Hrsg.), Mergers & Acquisitions. Strategie – Steuern –Recht, Heidelberg 2004
• Wolfgang Weitnauer, Management Buy-Out. Handbuch für Recht und Praxis, 2. Aufl., München 2013
576
Vertiefende Literatur 6: Betriebswirtschaft
• Donald M. DePamphilis, Mergers, Acquisitions and Other Restructuring Activities. An Integrated Approach to Process, Tools, Cases, and Solutions, 6. Aufl., Amsterdam, Boston, Heidelberg usw. 2012
• Maximilian Dreher/Dietmar Ernst, Mergers & Acquisitions. Grundlagen und Verkaufsprozess mittlerer und großer Unternehmen, Konstanz, München 2014
• Kai Lucks (Hrsg.), M&A-Projekte erfolgreich führen. Instrumente und Best Practices, Stuttgart 2013
mit Beitrag Jan-Hendrik Röver, Transaktionsmanagement im großen Mittelstand
• Marianne Schramm/Ekkehart Hansmeyer (Hrsg.), Transaktionen erfolgreich managen. Ein M&A-Handbuch für die Praxis, München 2010
• Bernd W. Wirtz, Mergers & Acquisitions Management. Strategie und Organisation von Unternehmenszusammenschlüssen, 2. Aufl. 2012
577
Teil 1: Einführung in das Investment-Banking
§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung§ 4 Rechtliche Due Diligence
Teil 2: Einzelne Geschäftsarten
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)§ 6 Akquisitionsfinanzierung (Übernahmefinanzierung)
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen
6.1 Grundlagen der Unternehmensfinanzierung6.2 Definition der Akquisitionsfinanzierung6.3 Beteiligte einer Akquisitionsfinanzierung6.4 Finanzierungsschichten bei Akquisitionsfinanzierungen
578
Abschnitt 2: Rechtliche Fragen
Beispiel
6.5 Vorfeldregelungen6.6 Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung6.7 Mezzaninefinanzierung6.8 Kreditsicherheiten6.9 Sonstige Vereinbarungen6.10 Rechtsgutachten (legal opinion)
Anhang: Vertiefende Literatur
§ 7 Projektfinanzierung
Anhang: Formulare
579
Grundlagen der Unternehmensfinanzierung
Finanzierung
AußenfinanzierungInnenfinanzierung
Kreditfin-nanzierung
Einlagen- bzw. Beteiligungs-finanzierung
traditionelleUnternehmens-finanzierung-Investition-Betriebsmittel
Projektfi-nanzierungi.e.S.
Mezzanine-Finanzierung
Akquisitions-finanzierungi.e.S. (LBO)
Kapital-markt
strategische Investoren/Management/Mitarbeiter/Finanzinvestoren
580
Definition der Akquisitionsfinanzierung 1
• Akquisitionsfinanzierung ist die Finanzierung eines Unternehmenskaufs i.w.S., entweder
durch Erwerb der Vermögensgegenstände eines Unternehmens (sogenannter „asset deal“)
Kauf sonstiger Gegenstände (§ 453 I Fall 2 BGB; nicht Kombination von Sach- und Rechtskauf) oder
durch Erwerb von Gesellschaftsanteilen an einem Unternehmen (sogenannter „share deal“)
(reiner) Rechtskauf (§ 453 I Fall 1 BGB)
ggfs. Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf, § 453 I Fall 1/ § 453 I Fall 2 BGB
581
Definition der Akquisitionsfinanzierung 2
• Übernahmen häufig in erheblichem Umfang durch Fremdfinanzierung finanziert
Anteil von Fremdkapital im Vergleich zum Eigenkapital bei diesen Finanzierungen relativ hoch - „leveraged buy-out“ (LBO)
insbesondere auf konsolidierter/kombinierter Basis (wenn also Verschuldung Erwerber/NewCo und Zielunternehmen ins Verhältnis zum Eigenkapital auf beiden Ebenen gesetzt wird)
582
Definition der Akquisitionsfinanzierung 3
zwei Zielsetzungen (abgesehen von Erweiterung der Finanzierungsmöglichkeiten):
Steigerung der Rendite des eingesetzten Eigenkapitals (gemessen als IRR oder return on capital employed [ROCE])
– soweit die Gesamtkapitalrendite über den Fremdkapitalzinsen liegt (Leverage-Effekt)
– verlagert allerdings Risiko von Unternehmenserwerber auf Kreditinstitut (mit Risiko für gesamtes Finanzsystem)
Kreditzinsen (im Gegensatz zur Bedienung von Eigenkapital) steuerlich abzugsfähig
– beachte aber nunmehr Zinsschranke, § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG
– Zinsaufwendungen als Betriebsausgabe abziehbar bis zur Höhe des im Unternehmen angefallenen Zinsertrages; der darüber hinausgehende Nettozinsaufwand nur bis zur Höhe von 30% des EBITDA
583
Definition der Akquisitionsfinanzierung 4
• Akquisition (LBO) nach der Art des Erwerbers:
Management Buy Out (MBO)
Erwerb durch Führungskräfte des Zielunternehmensnehmens
Management Buy In (MBI)
Erwerb durch außenstehende Führungskräfte
Buy In Management Buy Out (BIMBO)
Kombination aus einem Management Buy Out (MBO) und einem Management Buy In (MBI)
584
Definition der Akquisitionsfinanzierung 5
Employee Buy Out / Belegschafts-Buy Out (EBO/BBO)
mehr als 50% der Kapitalanteile (und der Stimmrechte) werden durch die Belegschaft erworben
Owner‘s Buy Out (OBO)
bisherige Gesellschafter eines Unternehmens erwerben unter Ausnutzung des Leverage-Effekts ihr eigenes Unternehmen durch eine neue Holding, wobei teilweise Gesellschafter ausscheiden können
Institutional Buy Out (IBO)
Finanzinvestoren oder institutionelle Anleger erwerben ein Unternehmen
585
Darlehensnehmerrechtlich und wirtschaftlich
selbständige Einzweck-gesellschaft (NewCo)
Bedienung der Akquisitions-kredite (Zins und Tilgung)
aus dem zukünftigen Cash Flow des übernommenen Unternehmens und
– demnach – der NewCo
FinanzierungszweckFinanzierung eines
Unternehmenskaufs i.w.S.
Haftungsgrundlagekein oder nur eingeschränkter Rückgriff auf den Erwerber
• Sicherheiten der Einzweckgesellschaft• Sicherheiten der Zielgesellschaft
• (eingeschränkt) Sicherheiten des Erwerbers
Risikostrukturierung
1
2
3
4
5
Definition der Akquisitionsfinanzierung 6
• in Abgrenzung zur herkömmlichen Unternehmensfinanzierung (corporate loan) Akquisitionsfinanzierung im Regelfall durch fünf Merkmale gekennzeichnet:
586
Ziel-gesellschaft
(wirtschaftlicher)Erwerber
Erwerber-gesellschaft
(NewCo)
Bank
§§ 453 I Fall 1/2, 433 BGB
§§ 413, 398 BGB, 15 GmbHG
Gesellschafter§ 488 BGB
Bank 1
Bank 2
§ 488 BGB
§ 488 BGB
Beteiligte einer Akquisitionsfinanzierung
587
Finanzierungsschichten bei Akquisitionsfinanzierungen 1
NewCo
Eigenkapital
Mezzanine
Fremdkapital
Gesellschafter (u.a. Investoren, Private-Equity-Fonds)
Akquisitions- - arrangingdarlehen (Bank) - underwriting
- participation
Mezzanine-Finanzierungen(u.a. Investoren, Bank, Mezzanine-Finanzierer, Fonds)
15-25%
10-20%
60-70%
ggfs.Unitranche debt
588
Finanzierungsschichten bei Akquisitionsfinanzierungen 2
• Eigenkapital
teilweise nur wirtschaftliches Eigenkapital in Form von Gesellschafterdarlehen
wird durch Kapitalbeteiligungsgesellschaften (Private Equity-Fonds) oder strategische Investoren bereitgestellt
• Mezzanine-Finanzierung, z.B.
nachrangige, unbesicherte Darlehen (Junior-Akquisitionsdarlehen, „junior debt“)
teilweise mit sogenanntem „equity kicker“ verbunden, über den der Darlehensgeber an der Unternehmenswertsteigerung über eine bestimmte Laufzeit beteiligt wird
(zumeist nachrangiges) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)
589
Finanzierungsschichten bei Akquisitionsfinanzierungen 3
hochverzinsliche Schuldverschreibungen
kein equity kicker
Teile der Mezzanine-Finanzierung können durch Kapitalbeteiligungsgesellschaften übernommen werden
590
Finanzierungsschichten bei Akquisitionsfinanzierungen 4
• Fremdkapital (vorrangige Darlehen)
erstrangig besicherter Bankenkredit bzw. Kredit von Debt-Fund (Senior-Akquisitionsdarlehen, senior bank loan)
Tranche 1 bzw. A: z.B. Laufzeit von 7 Jahren
Tranche 2 bzw. B: z.B. Laufzeit von 8 Jahren
Tranche 3 bzw. C: z.B. Laufzeit von 9 Jahren
Second lien Kredit
dinglich nachrangig besichertes Darlehen
Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (häufig auch „vendor financing“ oder „vendor loan“ genannt), d.h. Darlehen des Verkäufers (nicht bloße anfängliche Stundung Kaufpreisforderung, § 311 I BGB)
591
Abschnitt 2: Rechtliche Fragen
Beispiel
6.5 Vorfeldregelungen6.6 Vertragsverhältnisse beim Darlehen6.7 Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung6.8 Mezzaninefinanzierung6.9 Kreditsicherheiten6.10 Sonstige Vereinbarungen
Anhang: Vertiefende Literatur
§ 7 Projektfinanzierung
Anhang: Formulare
592
Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen 1
Die Motte GmbH ist auf dem Gebiet der Herstellung von Armaturen tätig. Die Motte GmbH generiert ihre Umsätze hauptsächlich durch den Verkauf ihrer Produkte an diverse Endabnehmer in Deutschland, England, Frankreich und den USA aufgrund langfristig abgeschlossener Lieferverträge.
Die bisherigen Gesellschafter, Mitglieder der Familie Motte, wollen ihre Geschäftsanteile an den Finanzinvestor Heuschrecken* Partners GmbHveräußern. In den entsprechenden Verhandlungen einigen sich die Gesellschafter der Motte GmbH und Heuschrecken Partners GmbH auf einen Kaufpreis von € 150 Mio. Es soll ein Beteiligungskauf stattfinden. Dabei soll der Erwerb der Geschäftsanteile über eine neu zu gründende NewCo in der Rechtsform einer GmbH abgewickelt werden, an der die Heuschrecken Partners GmbH 100% der Anteile halten wird.
* Bezeichnung von Private Equity Fonds durch Franz Müntefering, Parteivorsitzender der SPD und Vorsitzender der SPD-Bundestagsfraktion, Interview für Bild am Sonntag 17.04.2005
593
Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen 2
Daraufhin wendet sich die Heuschrecken Partners GmbH zur Fremdfinanzierung des Geschäfts an die Cash Bank AG. Zunächst möchte die Heuschrecken Partners GmbH von der Cash Bank AG dahingehend beraten werden, inwieweit diese Transaktion unter finanzierungsrelevanten Aspekten machbar ist. Die Bank soll – ein positives Ergebnis der Prüfung der Bank unterstellt – die Transaktion federführend finanzieren, wobei eine spätere Ausplatzierung an andere Banken nicht ausgeschlossen wird. Neben der Finanzierung des Kaufpreises durch Ausreichung eines entsprechenden Darlehens an die NewCo GmbH soll die Motte GmbH eine Betriebsmittellinie über € 50 Mio. zur Durchführung der notwendigen Umstrukturierungen erhalten.
594
Vorfeldregelungen 1
• Mandatsvereinbarung zwischen Arranger-Bank und Übernehmer bzw. NewCo
Rechtsnatur
auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 611 ff. BGB
selten Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) oder Auftrag (§§ 662 ff. BGB)
Regelung des Auslagenersatzes
595
Vorfeldregelungen 2
häufig auch Regelung der Entgelte der Bank
Beratungsentgelt (advising fee)
Strukturierungsentgelt (structuring fee/arranging fee)
– enthält typischerweise modelling fee
Dokumentationsentgelt (documentation fee)
596
Vorfeldregelungen 3
in gesonderten Vereinbarungen werden folgende Entgelte geregelt:
– Syndizierungs(risiko)entgelt (underwriting fee/upfront fee)
– Beteiligungsprovision (participation fee/upfront fee)
– Bereitstellungsprovision (commitment fee)
– Entgelt des Konsortialführers (agency fee)
– Entgelt der kontoführenden Bank (account bank fee)
– Entgelt des Sicherheitenpoolführers (security agent fee)
Vertraulichkeit (wenn nicht gesonderte Geheimhaltungsvereinbarung)
Haftungsfreistellung
Grenze: Vorsatz, § 276 III BGB
597
Vorfeldregelungen 4
• sonstige Mandatsvereinbarungen mit M&A-Beratern, rechtlichen, steuerlichen und technischen Beratern usw.
auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 611 ff. BGB
selten Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) oder Auftrag (§§ 662 ff. BGB)
• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung, § 311 I BGB
• Term Sheet
rechtlich sogenannte Punktation i.S. von § 154 I 2 BGB
teilweise angehängt an Mandatsvereinbarung mit Investmentbank
598
Vertragsverhältnisse beim Darlehen 1
• allgemeiner Bankvertrag, § 311 I BGB (bisher h.L., früher auch BGH)
oder gesetzliches Begleitschutzverhältnis, § 311 II BGB (Canaris, nunmehr auch BGH)
• h.L.: Krediteröffnungsvertrag (Kreditzusage), § 311 I BGB; § 488 BGB analog mit AGB Banken
Grund- und Rahmenvertrag
Pflicht des Kreditgebers zur Bereitstellung und Auszahlung des Kredits
Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung einer Bereitstellungsprovision
• h.L. Abruf durch Kreditnehmer (Ausübung eines Gestaltungsrechts)
599
Vertragsverhältnisse beim Darlehen 2
• Einzelkreditvertrag, § 488 BGB
Trennungstheorie: rechtlich vom Krediteröffnungsvertrag zu unterscheiden
tatsächlich mit ihm in einer Urkunde verbunden
kommt mit Abruf zustande
dagegen Einheitstheorie: Darlehensvertrag wird durch Abruf bloß konkretisiert
• Kreditsicherheiten
unterscheide bei dinglichen Kreditsicherheiten
entsprechende schuldrechtliche Sicherungsabreden, § 311 I BGB
Bestellung dinglicher Kreditsicherheiten
• Konsortialvertrag
600
Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen 3
Aufgabe 1: Welche Vorfeldregelungen und Rechtsgeschäfte (ohne Sicherungsgeschäfte) sind zwischen der Bank und den beteiligten Gesellschaften abzuschließen?
601
Hinweise zu Aufgabe 1
• Mandatsvereinbarung zwischen Cash Bank AG und Heuschrecken Partners GmbH
auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 611 ff. BGB
• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung zwischen Cash Bank AG und Heuschrecken Partners GmbH, § 311 I BGB
• Term Sheet zwischen Bank und Heuschrecken Partners GmbH, § 154 I 2 BGB
kein Rechtsbindungswille
602
Hinweise zu Aufgabe 1
• Darlehensverträge
unterscheide Krediteröffnungsvertrag, § 311 I BGB; § 488 BGB analog und Gelddarlehen, §§ 488-498 BGB
Darlehensvertrag zwischen Bank und NewCo GmbH hinsichtlich des Senior-Akquisitionsdarlehens, § 488 BGB
Darlehensvertrag zwischen Bank und NewCo GmbH hinsichtlich des Junior-Akquisitionsdarlehens (nachrangiges [Mezzanine-]Darlehen), § 488 BGB
Darlehensvertrag zwischen Bank und Motte GmbH hinsichtlich der Betriebsmittellinie, § 488 BGB
• Kreditsicherheiten und Sicherungsabreden
603
Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen (Fortsetzung)
Aufgabe 2: Welche grundlegenden Regelungen sollten in dem Kreditvertrag enthalten sein?
604
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 1
• Vertragsmuster geht von Beteiligungskauf (share deal) aus
• Vertragsmuster geht davon aus, dass
Darlehensnehmerin der Akquisitionsdarlehen (Senior- und Junior-Akquisitionsdarlehen) die NewCo ist und
Zielgesellschaft (häufig unter Ablösung bislang bestehender Kreditgläubiger) eine Betriebsmittellinie erhält
Vertragsurkunde verbindet damit mehrere rechtlich grundsätzlich selbständige Darlehensverträge
• außerdem sind in der Vertragsurkunde Krediteröffnungsvertrag und Einzelkreditvertrag miteinander verbunden
• weiterhin findet sich (ein Teil der) Sicherungsabreden
605
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 2
• Funktionen des Krediteröffnungs-/Darlehensvertrags
Grundlage des Darlehensverhältnisses
Finanzierungsstrukturierung zentral durch den Darlehensvertrag gesteuert
• in der Urkunde des Krediteröffnungs-/Darlehensvertrag teilweise außerdem Regelungen eines Konsortialvertrags enthalten
606
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 3
• h.L.: Krediteröffnungsvertrag, § 311 I BGB; § 488 BGB analog
analoge Anwendung §§ 488-498 BGB
autonome Regelung im Rahmen der rechtlichen Grenzen
• Gelddarlehen, §§ 488-498 BGB
weitgehend autonome Regelung des Akquisitionsdarlehens im Rahmen der rechtlichen Grenzen
gesetzliche Regelungen subsidiär anwendbar
607
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 4
Hauptleistungs-pflichten Darle-
hensgeber/-nehmerZusicherungen
wesentliche Regelungsbereiche
Auszahlungs-voraussetzungen
Inanspruch-nahmemodalitäten
(bzgl. Abruf)
sonstigesKündigung(Teil der)
Sicherungsabreden
Nebenleistungs-pflichten
(Covenants)
608
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 5
• Inhalt
Vertragsparteien, Deckblatt
Inhaltsverzeichnis
Definitionen
Geschäftszweck, Präambel
Hauptleistungspflichten
Darlehensgeber
– Kreditgewährung (Kapitalverschaffung), §§ 1, 3; § 488 I 1 BGB
» eigentliches Akquisitionsdarlehen (Senior- und Junior-Akquisitionsdarlehen) zur Finanzierung des Kaufpreises
» Betriebsmittelkreditlinie
609
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 6
Darlehensnehmer
– Verwendungszweck, § 2
– Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB
– Kapitalrückzahlung, § 7; § 488 I 2 Fall 2 BGB
» grds. keine gegenseitige („synallagmatische“) Pflicht; ggfs. rechtsgeschäftliche Vereinbarung Synallagma(Palandt/Grüneberg vor 320 Rn. 10)
» Bedeutung: wenn Darlehensnehmer in Verzug mit Zinszahlung kommt, dann kann Darlehensgeber bei synallagmatischer Pflicht über Rücktrittsrecht § 323 I BGB Rückzahlungspflicht vor vereinbartem oder durch Kündigung herbeizuführenden Termin fällig stellen
» hier allerdings ohne praktische Relevanz, da ohnehin rechtsgeschäftliche Kündigungsrechte Kreditgeber
610
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 7
– Laufzeit, § 6
– Verzug, § 8
Zusicherungen (representations and warranties), § 10
Auszahlungsvoraussetzungen, § 13
Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten, § 3
positive und negative Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants)
Zahlungspflichten, §§ 5, 12
Covenants (Auflagen i.e.S.), § 11
– Finanzkennzahlen, § 11.3.6
611
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 8
– Unternehmensmaßnahmen
» Beibehaltung gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse
» Beibehaltung der Vermögens- und Risikosituation
– Einrichtung von Konten der NewCo
– Informationspflichten (information undertakings)
Sicherungabreden (u.a. Bestellung von Sicherheiten), § 9
Kündigungsrechte (default), § 14
612
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 9
sonstige Bestimmungen
Risikoübertragung, §§ 15 f.
Verjährung, § 17.2
Geldwäsche, § 17.6
Mitteilungen, § 17.7
Veröffentlichungen, § 17.9
613
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 10
allgemeine Bestimmungen
Einbeziehung AGB Banken, § 17.1
Gerichtsstandsklausel, § 17.3 oder Schiedsklausel
Rechtswahl, § 17.3
Schriftformklausel, § 17.4
salvatorische Klausel, § 17.5; § 139 BGB
außerdem Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8
Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)
Anlagen
614
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 11
allgemeine Rechtsfolgen bei Verletzung von
Vertragsbestimmungen
bei Verhaltens-pflicht
(Covenants, ggfs. Sicherungsabrede):
selbständige Klagemöglichkeit
Schadensersatz-anspruch,
§ 280 I / §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II (c.i.c.)
Fehlen Auszah-lungsvoraus-
setzung / Inanspruch-
nahmemodalität
Kündigungsgrund für a.o. Kündigung
rechtsgeschäftliche Rechtsfolgen gesetzliche Rechtsfolgen
615
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 12
• für Verträge nach englischem Recht häufig Vertragsmuster, die von der Loan Market Association (LMA), der British Bankers‘ Association, der Association of Corporate Treasurers und einigen Anwaltskanzleien ausgearbeitet wurden
Leveraged Term Sheet
Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement
Users Guide to Form of Facility Agreement for Leveraged Finance Transactions
• für Verträge nach dem Recht von New York findet ein Rückgriff auf die Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA) statt
616
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 13
• Cash-Flow-Orientierung der Akquisitionsfinanzierung insbesondere über
strukturiertes Rückzahlungsprofil
Pflichtsondertilgungen („cash sweep“)
Finanzkennzahlen
Einrichtung von Konten für die NewCo und die Zielgesellschaft
verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben
sonstige „Covenants“ und
Sicherungsabtretungen auf der Ebene der Zielgesellschaft (soweit möglich) sichergestellt
617
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Vertragsparteien (Deckblatt) 1
• Parteien
Kreditnehmer I: NewCo
Kreditnehmer II: Zielgesellschaft
ggfs. Erwerber
bei Covenant im Form eines sogenannten buyers‘ undertaking im Darlehensvertrag (und nicht in gesonderter Vereinbarung)
Darlehensgeber: Bank
618
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Vertragsparteien (Deckblatt) 2
• Rechtsfähigkeit
insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten
bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften
wie z.B. NewCo als Käufer der Zielgesellschaft (meist Vorratsgesellschaft genutzt)
• Vertretungsbefugnis der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter
Vertretungsbefugnis wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft
619
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Geschäftszweck (Präambel)
• Inhalt
Präambel schildert typischerweise den wirtschaftlichen Hintergrundder Transaktion
außerdem Rahmendaten der Finanzierung
sie beschreibt auch den Verwendungszweck der Finanzierung
• Funktion
keine vertraglichen Normen mit Tatbestand und Rechtsfolge
Auslegungshilfe (§§ 133, 157 BGB) für die Bestimmung des Verwendungszwecks in § 2 (zweckgebundenes Darlehen)
Präambel ist weiterhin Auslegungshilfe bei Auslegung des gesamten Vertragstextes (§§ 133, 157 BGB)
insbesondere Bedeutung bei Füllung von Lücken im Vertragstext und für Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)
620
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 1
• Hauptleistungspflicht des Geldkreditgebers, § 488 I 1 BGB
• Bestimmung des Kreditbetrags und der Kreditwährung
Akquisitionsdarlehen, § 1.1, 1.2
Senior-Akquisitionsdarlehen, § 1.1
optional: (nachrangiges) Junior-Akquisitionsdarlehen, § 1.2
– verbunden mit Nachrangabrede, § 311 I BGB; vgl. § 1.5
621
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 2
Betriebsmittelkredit, § 1.3 – Rahmenlinie
revolvierendes Darlehen
– d.h. kann mehrfach bis zum Höchstbetrag in Anspruch genommen werden, § 3.7 S. 1
im Vertragsformular ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)
622
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 3
• bei Kombination von Akquisitionsdarlehen und Betriebsmittelkreditlinie wird beides voneinander getrennt genannt
verschiedene Darlehensnehmer
rechtlich werden zwei (bei Kombination Senior- und Junior-Akquisitionsdarlehen drei) verschiedene Darlehensverträge in einer Urkunde verbunden
Akquisitions- und Betriebsmittelkredit bilden grds. Geschäftseinheit; somit führt die Kündigung des einen Kredits gleichzeitig auch zur Kündigung des anderen Kredits
rechtsgeschäftliche Abbedingung § 139 BGB, der die Nichtigkeitsfolgen eines Rechtsgeschäfts auf ein anderes erstrecken (§ 17.5)
623
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 4
• Besonderheit: „Euro“kredit, § 3.5
d.h. Refinanzierung am sogenannten „Euromarkt“, dem internationalen Interbankenmarkt, mit variablem Zins (nicht Festsatzkredit) über gesamte Laufzeit des Darlehens
kein variabler Zins dagegen innerhalb der Zinsfestschreibungsperiode
nach Beginn Finanzkrise 2007 nur eingeschränkt möglich
seinerzeit Refinanzierung über Zentralbank EZB
inzwischen wieder Interbankenfinanzierung
624
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 1
• Verwendungszweck, § 2
Verwendungszwecke
Akquisitionsdarlehen
Betriebsmittelkredit
Rechtsnatur
Covenant
625
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 2
Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung
Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB
Kündigungsgrund für a.o. Kündigung gem. § 14.1.2, 14.1.9
– auch in Praxis eingesetzt, obwohl Kündigung „ultima ratio“ bei strukturierten Finanzierungen
– Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
– nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)
» Rückabwicklungsverhältnis (Kündigung beseitigt Rechtsgrund der Darlehenszahlung für die Vergangenheit gerade nicht)
626
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 3
zweckgebundenes Darlehen
– bei Verletzung Verwendungszweck Rückzahlung des Darlehensbetrags wegen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung aus condictio ob rem (Zweckverfehlung), § 812 I 2 Fall 2 BGB
» Alternative zur Kündigung (die Bereicherungsrecht ausschließen würde)
– praktisch keine große Bedeutung neben Rückzahlungsanspruch nach Kündigung
627
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 4
• Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB
Senior-Akquisitionsdarlehen, § 4.1
Zinsgleitklausel (im Unterschied zur Zinsanpassungsklausel)
EURIBOR (variabel) (vgl. Definition in § 4.4)
– Akquisitionsfinanzierung stellt Finanzierung mit variablem Zins dar; deshalb ist der Referenzzinssatz zu definieren
plus Zinsmarge
– feste Zinsmarge oder
– variable Zinsmarge: Margen-Step-Up / interest marginratchet / interest margin grid: Zinsmarge abhängig von Finanzkennzahlen
» z.B. abhängig von bestimmter total debt to EBITDA-ratio, Verschuldungsgrad
» Darlehenszins dann doppelt variabel
628
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 5
– seit Beginn Finanzkrise hat Zinsmarge individuellen Refinan-zierungsaufschlag des finanzierenden Kreditinstituts zu berücksichtigen
Zeitpunkt der Zinszahlung (Fälligkeit), § 4.5; § 271 II BGB
Zinsberechnung, § 4.6
Eurozinsmethode zum Ausgleich von Unterschieden zwischen verschieden langen Jahren
Zinsabsicherung (Zinshedging)
• Bereitstellungsprovision, § 4.7
Vergütung für nicht genutzte Kapitalbeträge bei Senior-Akquisitions-, bei Junior-Akquisitions- und Betriebsmitteldarlehen
erforderlich, da Kreditinstitute bereits verbindliche Kreditzusagen (und nicht erst gezogene Darlehensbeträge) mit Eigenkapital unterlegen müssen
nach Trennungstheorie Bestandteil des Krediteröffnungsvertrags
629
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 6
• Einziehungsermächtigung für Zinszahlungen und Bereitstellungsprovision, § 4.8
Befugnis, im eigenen Namen das Forderungsrecht zwecks Einziehung einer Forderung geltend zu machen, § 185 I BGB analog
Besonderheit, dass Forderung vom Schuldner (Bank) eingezogen wird
prozessual: gewillkürte Prozeßstandschaft (Lüke, Zivilprozessrecht, Rn. 101), d.h. Ermächtigter hat Prozessführungsbefugnis im Rahmen Zulässigkeit Klage
gleiches Rechtsinstitut bei Sicherungsabtretung von Forderungen, § 398 BGB genutzt
630
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 7
• Kapitalrückzahlung, § 7; § 488 I 2 Fall 2 BGB
Regeltilgungen, § 7.1-7.5
Senior-Akquisitionsdarlehen, § 7.1
– gleichmäßige Raten
– balloon repayment
– bullett repayment (selten)
Pflichtsondertilgungen (sogenannter „cash sweep“), § 7.7-7.9
freiwillige Sondertilgungen, § 7.10
Akquisitionsdarlehen
Reduzierung Betriebsmittelkreditlinie, d.h. Recht auf Teilkündigung
teilweise Rückzahlungsentgelt
631
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 8
• Laufzeit, § 6
bis zu diesem Zeitpunkt muss die Darlehensvaluta vollständig zurückgezahlt sein
Fälligkeitsbestimmung (§ 271 BGB) des letzten Rückzahlungsanspruchs
Abgrenzung zum Auszahlungszeitraum (§ 3.6) (d.h. Begrenzung der Abrufmöglichkeit des Darlehens; Erlöschen des Gestaltungsrechts)
nicht Befristung des Anspruchs auf Kapitalgewährung in Form eines Endtermins, §§ 163, 158 II BGB
Bestandteil der Inanspruchnahmemodalitäten
632
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 9
• Verzug, § 8
Schuldnerverzug, §§ 286 ff. BGB
rechtsgeschäftliche Verzugszinsen, § 288 III BGB
gesetzliche Verzugszinsen (§§ 288 I, II, 247 BGB): 5% / 8% + Basiszinssatz
Verzugsschaden (§§ 288 IV, 280 I, II, 286 BGB)
Kündigungsrecht, § 14.1.7
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)
633
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 1
• Funktion
Bestätigung des Bestehens oder Nichtbestehens bestimmter vergangener oder gegenwärtiger, rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse
• inhaltlich ähnlich den Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen eines Unternehmenskaufvertrags
allerdings keine gesetzliche Entsprechung zu § 443 BGB oder § 434 I 1, 2 Fall 1 BGB im Darlehensrecht
634
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 2
• typisch bei Kreditverträgen nach englischem Recht (representations andwarranties)
in deutschen Kreditverträgen früher unüblich
nunmehr nach anglo-amerikanischem Muster ähnlich wie bei Unternehmenskaufvertrag (dort aber Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen) langsam etabliert
beachte Unterscheidung zwischen representations und warrantiesnach englischem Recht
representation: Feststellung, die von einer Partei vorVertragsschluß getroffen wurde und in Vertrauen auf die eine andere Partei den Vertrag eingegangen
– ~ c.i.c. nach deutschem Recht
warranty: Vertragsbestandteil (term of the contract)
– ~ § 280 I BGB nach deutschem Recht
635
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 3
• Problem - Rechtsnatur:
selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB (-) (nur wenn ausdrücklich bestimmt)
selbständige Garantie im Rahmen Darlehensvertrag (als Nebenabrede)
unselbständige „Garantie“
bloße Bestätigung tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse (Darlehensnehmer-Beschaffenheitserklärungen), an die vertragliche und gesetzliche Rechtsfolgen geknüpft werden
636
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 4
• einzelne Zusicherungen
rechtliche und tatsächliche Verhältnisse des Kreditnehmers der Akquisitionsfinanzierung
Grundlagen der Kreditvergabe
ggfs. Richtigkeit der Informationen in einem „Verkaufs“prospekt (information memorandum)
kein Sachverhalt, der einen Kündigungsgrund begründet
– in der Praxis schwierig durchzuführen!
Vollständigkeit und Richtigkeit der Jahresabschlüsse
keine Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse
Kreditverbindlichkeiten
637
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 5
keine Darlehensgewährung oder Bestellung von Personalsicherheiten
keine Realsicherheiten
ggfs. Zusicherung, dass Gleichrangigkeit der Darlehensforderung mit anderen Verbindlichkeiten der NewCo (bei Akquisitionsdarlehen) bzw. Zielgesellschaft (bei Betriebsmittelkreditlinie) besteht (pari-passu-clause)
– üblich in Verträgen nach englischem Recht
– dagegen selten in Verträgen nach deutschem Recht
– jedenfalls keine Wirkung gegenüber Dritten (es sei denn Nachrangvereinbarung, § 311 I BGB mit Drittem); kein Vertrag zu Lasten Dritter!
638
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 6
Grundlagen der Geschäftstätigkeit
gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ length“)
Genehmigungen und sonstige Rechte (muss im Einzelfall konkretisiert werden)
rechtmäßige Besteuerung (weite Zusicherung!)
keine Rechtsstreitigkeiten
• ggfs. Zusicherung nicht nur durch Darlehensnehmer, sondern auch durch Dritten im Darlehensvertrag (der dann Vertragspartei ist)
• Abgabe
am Tag der Unterzeichnung des Kreditvertrags und
Wiederholung der Zusicherungen mit jeder Auszahlung
639
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 7
allgemeine Rechtsfolgen Verletzung von
Vertragsbestimmungen
bei Verhaltens-pflicht
(Covenants, ggfs. Sicherungsabrede):
selbständige Klagemöglichkeit
Schadensersatz-anspruch,
§ 280 I / §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II (c.i.c.)
Fehlen Auszah-lungsvoraus-
setzung / Inanspruch-
nahmemodalität
Kündigungsgrund für a.o. Kündigung
rechtsgeschäftliche Rechtsfolgen gesetzliche Rechtsfolgen
640
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 8
• Rechtsfolgen falscher Zusicherungen (im Sinne unselbständiger „Garantien“):
keine Verhaltenspflichten
Fehlen einer Auszahlungsvoraussetzung
somit auch Fehlen Inanspruchnahmemodalität
Prinzip der Mulivalenz der Sachverhalte/Redundanzprinzip (Röver)
rechtsvernichtende Einwendung ggü. Auszahlungsanspruch, § 488 I 1 BGB: Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB
Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, § 812 I 2 Fall 1 BGB (Wegfall des Rechtsgrundes)
nicht in der Praxis, da Auszahlung aufgrund Mangel Auszahlungsvoraussetzung einfach verweigert werden kann
641
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 9
a.o. Kündigungsrecht: fehlerhafte Zusicherung begründet a.o. Kündigungsgrund nach dem Darlehensvertrag gem. § 14.1.1; § 19 III AGB Banken (Kündigung aus wichtigem Grund)
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)
Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB bzw. §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB (soweit vorvertragliche Zusicherungen und Gewährleistungen)
Verpflichtung für § 280 I BGB: Verpflichtung zur Abgabe zutreffender Zusicherung
soweit falsche Zusicherung durch Kreditnehmer
– aufgrund Kündigung Kreditgeber Rückzahlungsanspruch (zzgl. Zinsen und Kosten) wie oben sowie gesetzliche Schadensersatzansprüche
642
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 10
soweit falsche Zusicherung durch Dritten: nur gesetzliche Schadensersatzansprüche
Schadensersatz wegen Kreditbetrugs, §§ 823 II 1 BGB, 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 StGB
Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung, § 826 BGB
strafrechtliche Verantwortung wegen Kreditbetrugs, § 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 StGB
643
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 13) 1
• Funktion
Sicherstellung, dass die von den Parteien vereinbarte Strukturierung des Darlehensverhältnisses durch Abschluss entsprechender Verträge und Begründung dinglicher Rechte abgeschlossen ist
• einzelne Auszahlungsvoraussetzungen
Gesellschaftsverträge und Handelsregisterauszüge
z.B. bei Beteiligungskauf: Beteiligungskauf- und Geschäftsanteilsabtretungsvertrag
sonstige Verträge, insbesondere Abschluss sonstiger Finanzierungsverträge (z.B. Gesellschafterdarlehen)
644
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 13) 2
Bestellung der Sicherheiten
Zufluss von Eigenkapital und Gesellschafterdarlehen
Verpflichtungen der Erwerber gegenüber der Bank (sogenanntes sponsors‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung des Gesellschafterstruktur)
Entgeltbrief (fee letter) / Entgeltvereinbarung
Rechtsgutachten (legal opinion)
645
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 13) 3
Bericht über finanzielle Due Diligence durch einen von der Bank bestellten Wirtschaftsprüfer
Nichtvorliegen eines a.o. Kündigungsgrundes gem. § 14
endgültiger (dinglicher) Übergang der Geschäftsanteile
nur bei Betriebsmittelkredit
ggfs. erfolgreiche Syndizierung (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten auf mehrere Banken)
• Auszahlungsvoraussetzungen müssen bei der ersten und bei jeder folgenden Auszahlung (letzteres beim Betriebsmittelkredit) vorliegen, § 13 a.A.
646
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 13) 4
• teilweise wird in der Praxis Bestätigung der Bank über das Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen verlangt
häufig wird diese Bestätigung auch von den Anwälten der Bankerteilt bzw. wird die Bestätigung der Bank erst nach Vorprüfung durch die Anwälte ausgestellt
• Rechtsfolgen des Nichtvorliegens von Auszahlungsvoraussetzungen:
keine Verhaltenspflichten
647
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 13) 5
Anklänge an aufschiebende Bedingung (§ 158 I BGB; „setzt voraus“; engl.: „condition“ precedent) womit rechtshindernde Einwendung gegenüber dem jeweiligen vertraglichen Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers bestehen könnte; meist aber nicht
zusätzliche Entstehungsvoraussetzungen für Anspruch auf Kreditgewährung aus Einzelkreditvertrag, § 488 I 1 BGB
Fehlen Inanspruchnahmemodalität
außerdem ist die Nichterfüllung bzw. der Wegfall einer Auszahlungsvoraussetzung a.o. Kündigungsgrund, § 14.1.3
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
nicht § 812 I 1 Fall 1 BGB (Leistung ohne Rechtsgrund; Rechtsgrund hier im Einzelkreditvertrag zu sehen)
648
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Abruf
der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 1
• Inanspruchnahmemodalitäten, § 3
Einordnung: Darlehensgewährungsanspruch ist sogenannter „verhaltener Anspruch“, der erst durch einen Abruf sowie Erfüllung der Inanspruchnahmemodalitäten eine Konkretisierung der Leistungspflicht erfährt und erst dann vom Kreditgeber erfüllt werden muss (beachte Trennungs- und Einheitstheorie bzgl. Verständnis der Rechtsnatur der „Konkretisierung“)
Inanspruchnahmemodalitäten stellen Voraussetzungen für Ausübung Gestaltungsrecht Abruf dar
– es handelt sich um rechtsgeschäftliche Ausgestaltung des Abrufs
649
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Abruf
der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 2
Erfüllung sämtlicher Auszahlungsvoraussetzungen, §§ 3.1 S. 1, 13
Vorliegen der gewählten Struktur zum Zeitpunkt der Darlehensauszahlung sicherstellen
schriftliche Bestätigung der Auszahlungsvoraussetzungen durch die Bank, § 3.1 S. 2
wird in der Praxis durch Anwälte der Bank bestätigt und dann von Bank gegenbestätigt
Ablauf einer Frist von 3 Bankarbeitstagen, § 3.1 S. 1
650
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Abruf
der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 3
Bestimmung Zinsperiode (d.h. Zinsfestschreibungsperiode hinsichtlich EURIBOR usw., Refinanzierung durch Bank)
Akquisitionsdarlehen, § 3.3
Betriebsmittelkredit, § 3.4
Mindestbetrag
Akquisitionsdarlehen: in einem Betrag, § 3.3
Betriebsmittelkredit, § 3.4
Währung
651
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Abruf
der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 4
Ziehungsmöglichkeit: nicht revolvierender und revolvierender Kredit
Akquisitionsdarlehen nicht revolvierendes Darlehen („nicht revalutierbar“), § 3.7 S. 2
Betriebsmittelkredit ist revolvierendes Darlehen
– d.h. kann mehrfach bis zum Höchstbetrag in Anspruch genommen werden, § 3.7 S. 1
– im Formularbeispiel allerdings ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)
652
Anzahl Ziehungen
Akquisitionsdarlehen: eine, § 3.3
Betriebsmittelkredit, § 3.4
„Euro“kredit, damit Verfügbarkeitsvorbehalt, § 3.5
extrem unwahrscheinlicher und seltener Fall; „September 11“
Auszahlungszeitraum, § 3.6
nicht Befristung des Anspruchs auf Kapitalgewährung in Form eines Endtermins, §§ 163, 158 II BGB
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Abruf
der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 5
653
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Abruf
der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 6
Auszahlungs- bzw. Prolongationsanforderung (Abruf), § 3.2
Rechtsnatur: Gestaltungserklärung (h.L.)
Inhalt
– Inanspruchnahmedatum (innerhalb des Auszahlungszeitraums)
– Betrag
– Währung
– Zinsperiode (Anmerkung: variabler Kredit hinsichtlich der Zinszahlung)
Form, § 126 BGB: schriftlich („gemäß dem Muster“)
Frist: 2 Bankarbeitstage
654
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Abruf
der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 7
Rechtsfolge fehlender Inanspruchnahmemodalität
kein Anspruch auf Auszahlung Darlehen, § 488 I 1 BGB, da kein wirksamer Abruf
somit § 812 I 1 Fall 1 BGB (es sei denn schriftliche Änderungsvereinbarung bzgl. Inanspruchnahmemodalitäten in Darlehensvertrag)
655
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 1
• Funktion der (sonstigen) Nebenleistungspflichten
Kontrollfunktion
Sicherstellung, dass die hinsichtlich des Cash Flow der NewCo getroffenen Annahmen eingehalten werden
Covenants überprüfen insofern laufend die Rückzahlbarkeit des Darlehens und Zahlbarkeit der Zinsen
Verstärkung der persönlichen und dinglichen Sicherheiten durch Vorverlagerung des Gläubigerschutzes („kreditsichernde Funktion“)
656
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 2
Bestandsfunktion
keine Veränderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der NewCo
Covenants stellen insofern die Rückzahlbarkeit des Darlehens und Zahlbarkeit der Zinsen sicher
einzelne Covenants regeln historische Erfahrungen mit „schlechten“ Kreditnehmern
657
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 3
• Inhalt der Nebenleistungspflichten
Informationspflichten über die wirtschaftliche Situation der NewCo (= Kreditnehmer I) und der Zielgesellschaft (= Kreditnehmer II), §11.1
Finanzkennzahlen, § 11.3.6
Unternehmensmaßnahmen, § 11.2, 11.3
gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen
vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit
vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohneAuswirkung auf die Unternehmenstätigkeit
658
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 4
Verpflichtungen zur Einrichtung und Verwendung von Konten der NewCo
Sicherungsabrede (Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheiten), § 9 (s.u.)
häufig in Literatur als Bestandteil der Covenants behandelt
dies ist systematisch verfehlt, da Sicherungsabrede eigenständigen Vertrag darstellt, § 311 I BGB und Rechtsgrund der dinglichen Kreditsicherheiten darstellt (was der Kreditvertrag gerade nicht ist)
• Struktur der Nebenleistungspflichten
positive = Handlungspflichten
negative = Unterlassungspflichten
659
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 5
• Informationspflichten über die wirtschaftliche Lage, § 11.1
testierte Einzeljahresabschlüsse der NewCo, § 11.1.1
testierter Konzernabschluss, § 11.1.2
monatliche GuV, Liquiditätsbericht, § 11.1.3
untestierter Quartalsbericht, § 11.1.4
Bestätigung über Finanzkennzahlen, § 11.1.5
Planung, § 11.1.7
Einzelabschlüsse neuer Beteiligungsunternehmen, § 11.1.8
Protokolle über Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse, § 11.1.9
Information über besondere Negativereignisse, § 11.1.10
660
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 6
• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, § 11.2
bei Verträgen nach englischem Recht ist unproblematisch Zustimmung der Bank zu den im Folgenden genannten Unternehmensmaßnahmen erforderlich
bei Verträgen nach deutschem Recht werden die Unternehmensmaßnahmen dagegen im ersten Schritt nur einer Informationspflicht unterworfen, um Problem der Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen (§ 39 I Nr. 5 InsO) zu vermeiden
– früher Eigenkapitalersatzprobleme (§ 32a GmbHG a.F.)
661
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 7
Darlehensaufnahme, § 11.2.1
Darlehensgewährung, § 11.2.2
Sicherheitenstellung, § 11.2.3
handelt sich um Form der Negativerklärung, § 137 BGB: Nichtinformation führt zu Kündigungsgrund nach Darlehensvertrag
Unternehmensakquisitionen und –gründungen, § 11.2.4
Investitionen, § 11.2.5
Verfügung der Gesellschafter über ihre Geschäftsanteile am Kreditnehmer, § 11.2.6
muss auch mit Gesellschaftern vereinbart werden (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)
662
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 8
(sonstige) Änderungen des Gesellschafterkreises der NewCo, § 11.2.7
Kreditnehmer hat nur Informationspflicht; eigentliche Verpflichtung kann nur von jeweiligen Gesellschafternabgegeben werden
deshalb eigenständige Verpflichtungen der Gesellschafter der NewCo gegenüber der Bank (buyers‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung der Gesellschafterstruktur)
Änderungen der Gesellschaftsstruktur, § 11.2.8
Änderungen der Geschäftsleitung, § 11.2.9
Änderungen des Geschäftszwecks, § 11.2.10
Verträge mit verbundenen Unternehmen, § 11.2.11
663
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 9
• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, § 11.3, z.B.
Gewährung eines Gesellschafterdarlehens, § 11.3.1
Umsetzung in eigenständigem Gesellschafterdarlehensvertrag
keine Ausschüttungen an Gesellschafter, § 11.3.2
keine Derivatgeschäfte, § 11.3.3
664
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 10
Abschluss von Zinsderivaten bei Akquisitionsdarlehen, § 11.3.4
da variabler Zinssatz
gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ lenth“), § 11.3.5
Aufrechterhaltung immaterieller Rechte, § 11.3.7 (gewerbliche [z.B. Patentrecht] und nicht gewerbliche Schutzrechte [z.B. Urheberrecht])
Versicherungsschutz, § 11.3.9 (Sicherung der Zahlungsflüsse)
665
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 11
• Einrichtung und Verwendung von Konten der Kreditnehmer, § 11.3.8
z.B. NewCo-Konto = Finanzierung, Dividendenzahlungen
Funktion der Einrichtung des NewCo-Kontos
Kontrollfunktion: Kontrolle des Zahlungsflusses
verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben als Sicherungsgeschäft, §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB
Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich (methodisch: teleologische Reduktion § 1280 BGB)
666
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 12
• Einhaltung von Finanzkennzahlen, § 11.3.6, z.B.
Tilgung
Verhältnis des Akquisitionsdarlehens zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (senior debt [total net debt] / (to) (annual) EBITDA ratio) (>1)
– zeigt an, in wie vielen Jahren Senior-Darlehen zurückgezahlt werden kann; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit
Verhältnis der gesamten Fremdfinanzierung zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (total debt / (to) (annual) EBITDA ratio) (>1)
– zeigt an, in wie vielen Jahren sämtliche Darlehen zurückgezahlt werden können; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit
667
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 13
Zinsen
Zinsdeckungsgrad (interest cover): EBIT [oder EBITDA] / (to) cash interest ratio (>1)
Eigenkapital
Eigenkapitalquote bzw. bei umgekehrter Perspektive Verschuldungsgrad (total debt-to-equity [and subordinated debt] ratio) (grds. mind. 30% Eigenkapitalquote)
rechtsgeschäftliche Regelung der (Eigen-)Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, wobei auch wirtschaftliches Eigenkapital in der Regel berücksichtigt wird
668
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 14
• grundsätzliche Rechtsfolgen bei Nichterfüllung von Nebenleistungspflichten
Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann
allerdings nicht bei Finanzkennzahlen, die entweder vorliegen und eben nicht vorliegen
deshalb zweifelhaft, ob es sich um Covenant im Sinne einer Nebenleistungspflicht handelt (eher Obliegenheit; Nachteil Kreditnehmer ist Kündigungsrecht Kreditgeber)
bzw. deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlung berechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung, § 13.11 i.V.m. § 14.1.5, 14.1.6 nicht erfüllt ist (falls dies vertraglich so geregelt ist)
somit auch Fehlen Inanspruchnahmemodalität
669
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 15
a.o. Kündigungsrecht, Darlehensvertrag, § 14.1.5, 14.1.6 und § 14.1.8 bzw. § 490 I BGB bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)
beachte vorgeschaltete Informationspflichten usw. bei vermögensbezogenen Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit
Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB
670
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 16
Inanspruchnahme-modalitäten
Auszahlungs-voraussetzungen
Covenant
Abruf Entstehungsvor-aussetzungen Darlehensvertrag
Darlehensvertrag
671
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 9) 1
• Inhalt der Sicherungsabrede
Vorschriften des Darlehensvertrags regeln Verpflichtung zur Bestellung von (Personal- und Real-)Sicherheiten
Sicherungszweck des Sicherungsgeschäfts (d.h. gesicherte Forderung)
sogenannte Zweckabrede (ausreichend als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB)
ggfs. Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers, z.B. bei Sicherungsübereignung
Rückübertragungsanspruch auch gegeben, wenn nicht ausdrücklich vereinbart (ergänzende Vertragsauslegung, §§ 133, 157, 242 BGB)
alternativ auflösend bedingte (§ 158 II BGB) Sicherungsübereignung, bei der Rückübertragung Sicherungsrecht mit Bedingungseintritt erfolgt, in der Praxis selten
ggfs. Verwertungsbestimmungen
672
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 9) 2
• Rechtsnatur der Sicherungsabrede
eigenständiger Vertrag, § 311 I BGB
teilweise in der Literatur fälschlich als Bestandteil der Covenants behandelt
Darlehensvertrag ist nicht Rechtsgrund (causa) für dingliche Kreditsicherheiten; dies ist Sicherungsabrede und deshalb ist Sicherungsabrede kein Covenant
außerdem schuldrechtliches Grundgeschäft (causa) der jeweiligen dinglichen Sicherheiten
sicherungsrechtliches Trennungsprinzip
673
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 9) 3
• Regelungstechnik
teilweise Vereinbarung einer generellen Sicherungsabrede, § 311 I BGB im Krediteröffnungs-/Darlehensvertrag
die typischerweise in einer gesonderten, sicherungstypischen Sicherungsabrede weiter konkretisiert wird
somit ggfs. auf mehrere Urkunden verteiltes Grundgeschäft
• außerdem ist die Bestellung der Sicherheiten nicht nur bei Sicherungsabrede, sondern auch als Auszahlungsvoraussetzung formuliert
674
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 4
• Funktion der Sicherheiten
Ausschlussfunktion der dinglichen Sicherheiten
Sicherheiten sind (bei strukturierten Finanzierungen) „ein Schild und kein Schwert“ (Philip Wood)
Verhinderung, dass dritte Gläubiger Zugriff auf Vermögensgegenstände des Darlehensnehmers nehmen bzw. vorrangige Befriedigung erlangen, um bei Schwierigkeiten ggfs. Restrukturierung der Finanzierung zu ermöglichen
subsidiär Durchsetzungsfunktion
Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung von Sicherheiten im Wege der außergerichtlichen Verwertung bzw. der Zwangsvollstreckung
675
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 5
• einzelne Sicherheiten („dreistufiges Modell“)
auf Ebene (wirtschaftlicher) Erwerber
Pfandrecht Geschäftsanteile des Erwerbers an NewCo, § 9.1.1; §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG
– Sicherung des Cash Flow, der an Gesellschafter geht
– Sicherung NewCo für den Fall der Insolvenz des Gesellschafters
– beachte Problem Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, § 39 I Nr. 5 InsO bei gleichzeitiger Vereinbarung von bestimmten Nebenleistungspflichten
» Pfandgläubigerentscheidung des BGH noch zu Eigenkapitalersatz, § 32a GmbHG a.F.
676
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 6
auf Ebene NewCo
Pfandrecht Geschäftsanteile NewCo an Zielgesellschaft, § 9.1.2; §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG
– Sicherung des Cash Flow, der an NewCo geht
Sicherungsabtretung Zahlungsansprüche NewCo gegen Zielgesellschaft (z.B. aus einem Darlehen der Zielgesellschaft an NewCo), § 398 S. 1 BGB
Pfandrecht Auszahlungsansprüche von Kontoguthaben der NewCo (Kontopfändung), § 9.1.3; §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB
– Sicherung des Cash Flow
– Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich (methodisch: teleologische Reduktion § 1280 BGB)
677
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 7
Sicherungsabtretung Ansprüche der Erwerbergesellschaft gegen Verkäufer aus Beteiligungskaufvertrag, § 398 S. 1 BGB
AGB-Sicherheiten, § 9 a.A.; § 14 AGB Banken (Pfandrecht an Wertpapieren und Sachen im [Fremd-]Besitz der Bank bzw. Kontoguthaben)
auf Ebene Zielgesellschaft
beachte: Sicherheiten der Zielgesellschaft nur möglich, wenn deren finanzierende Banken dies zulassen; deshalb in der Praxis Ablösung der Banken der Zielgesellschaft durch Banken der NewCo zur Vermeidung struktureller Nachrangigkeit
Pfandrecht Ansprüche auf Auszahlung von Kontoguthaben der Zielgesellschaft (Kontopfändung), § 9.1.3; §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB
– Sicherung des Cash Flow
– Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich (methodisch: teleologische Reduktion § 1280 BGB)
678
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 8
Sicherungsgrundschulden
– erstrangige, sofort vollstreckbare Buchgrundschulden, § 9.2.1; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB, 794 I Nr. 5, 800 ZPO
– zweitrangige, nicht sofort vollstreckbare Buchgrundschuld, § 9.2.2; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB, 879 III BGB
» Bei Verzicht auf sofortige Vollstreckbarkeit Kostenvorteil da niedrigere Notarkosten
Sicherungsübereignung von Anlagen und Maschinen, § 9.4.1; §§ 929 S. 1, 930 BGB (Raumsicherungsübereignung)
679
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 9
Sicherungszessionen, § 398 S. 1 BGB von
– Warenlieferungen und Leistungen, § 9.3.1
– Ansprüchen aus Versicherungsverträgen, § 9.3.2
– Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen (§ 488 I 1 BGB), § 9.3.5
» Gesellschafterdarlehen anstelle von Eigenkapitaleinschuss können effiziente Finanzierungsform sein, da Zinszahlungen (Steuerrecht: „Schuldzinsen“) steuerlich absetzbar sind
keine (dinglichen oder quasi-dinglichen) Gesamtsicherheiten wie die floating charge des englischen Rechts oder das nantissement de fonds de commerce des französischen Rechts
680
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 10
Bürgschaften, § 9.5; § 765 BGB, Garantien, § 311 I BGB bzw. harte Patronatserklärungen, § 9.5; § 311 I BGB des (wirtschaftlichen) Erwerbers
Sicherungszweck (= Bestandteil Sicherungsabrede), § 311 I BGB als Kausalverhältnis der dinglichen Sicherheiten, § 9.6
nur Teil der Sicherungsabrede; andere typische Elemente der Sicherungsabrede fehlen aber
Negativklausel, § 137 BGB
bloße negative Nebenleistungsverpflichtung
keine Kreditsicherheit; nichtsdestotrotz teilweise „atypische Sicherheit“ genannt
beachte § 1136 / §§ 1192 I, 1136 BGB: nicht im Zusammenhang mit einem Grundpfandrecht
681
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 11
• Rechtsfolgen bei fehlender oder unwirksamer Bestellung von Sicherheiten
Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann bzw.
deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlungberechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung, §§ 3.1, 13.4, 9 nicht erfüllt ist (falls dies vertraglich so geregelt ist)
somit auch Fehlen Inanspruchnahmemodalität
Anspruch auf Bestellung weiterer Sicherheiten (Nachbesicherungsanspruch) oder Verstärkung von Sicherheiten, AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 13 II AGB Banken)
geht in der Praxis bei Akquisitionsfinanzierung aufgrund der umfassenden Sicherung meist ins Leere
682
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 12
a.o. Kündigungsrecht, Darlehensvertrag, § 14.1.4 bzw. § 490 I BGB bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)
Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB
683
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 1
• Funktionen der Rechte bei Vertragsverletzungen und insbesondere der a.o. Kündigungsgründe
Sanktionsfunktion
Angabe einer grundsätzlichen Sanktion für Vertragsverletzungen
hat Bezug zur Ausübungsfunktion
Informationsfunktion
Ausschlussfunktion
Ausübungsfunktion
684
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 2
• a.o. Kündigungsgründe für Kündigung des Darlehensgebers, § 14.1
AGB, § 19 III AGB Banken
unrichtige oder unvollständige Zusicherung
Verfehlung Verwendungszweck
Nichterfüllung oder Entfallen Auszahlungsvoraussetzung
keine Bestellung von [Real-]sicherheiten bzw. keine Verstärkung von Sicherheiten gem. § 13 II AGB Banken
keine Informationen über die wirtschaftliche Lage oder Information über Unternehmensmaßnahmen
685
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 3
Durchführung einer abgelehnten Unternehmensmaßnahme durch die Zielgesellschaft bzw. die NewCo
Verzug mit Zins- oder Tilgungsleistungen
keine Mahnung erforderlich, § 286 II Nr. 1 BGB
Verletzung von sonstigen Nebenleistungspflichten
insbesondere Verletzung von Finanzkennzahl, § 11.3.6
Erreichung des Verwendungszwecks ausgeschlossen oder gefährdet
686
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 4
Änderung der Gesellschafterstruktur
Verpflichtungen der Sponsoren gegenüber der Bank (sponsors‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung des Gesellschafterstruktur)
Nichterfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (insbesondere Vertragsverletzung unter anderen Darlehensverträgen des Darlehensnehmers) (Überkreuzverletzungen, cross-default)
wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse
insbesondere bei Verletzung Finanzkennzahl
Zwangsvollstreckung
Insolvenz
• grds. Androhung a.o. Kündigung, § 14.2
687
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 5
• Grenzen für Kündigungsgründe nach deutschem Recht:
Gegeneinwendung gegen Kündigungsgrund: Unwirksamkeit in AGB wegen Abweichung von § 490 I BGB (§ 307 I 1 BGB):
§ 490 I BGB im Anwendungsbereich des § 307 II Nr. 1 BGB zwingend
bei Kündigungsgründen, die auf den Sachverhalt einer wirtschaftlichen Verschlechterung beim Kreditnehmer zurückzuführen sind, kann von dem Erfordernis der Risikoerhöhung zumindest nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden (vgl. auch § 19 III AGB Banken [„wesentliche Verschlechterung“])
688
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 6
deshalb ist bei bestimmten Kündigungsgründen eine einschränkende sogenannte Risikoklausel erforderlich
– Wortlaut: „und dadurch die Rückzahlung des Darlehens oder die Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber der Bank – auch unter Verwertung einer hierfür bestellten Sicherheit – gefährdet ist“
– z.B. § 14.1.12
689
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 7
• Rechtsfolgen bei Vorliegen eines a.o. Kündigungsgrunds
a.o. Kündigung
ausgezahlte Beträge
– Fälligstellung, § 488 III 1 Fall 2 BGB
» teilweise zusätzlich vertragliches Fälligstellen (acceleration clause)
– Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 Fall 1 BGB [Kündigung des Darlehensgebers])
– nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)
690
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 8
noch nicht ausgezahlte Beträge
– rechtsvernichtende Einwendung: Kündigung gegenüber Auszahlungsanspruch aus Darlehensvertrag bzw. Krediteröffnungsvertrag
Vollstreckung Kreditsicherheiten
Fälligkeit der gesicherten Forderung steht als rechtshindernde Einwendung gegen die gesicherte Forderung (bzw. Einrede bei Sicherungsgrundschulden) nach Kündigung Darlehen nicht mehr entgegen
Pfandreife (§ 1228 II 1 BGB) eingetreten (Einwendung gegen Pfandrecht)
691
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 15-17) 1
• sonstige Bestimmungen
Risikoübertragung, §§ 15 f.
Übertragung des Kreditrisikos, § 15
– Kreditderivate (z.B. credit default swap), § 311 I BGB
– Veräußerung (Verkauf [§§ 453 I Fall 1, 433 BGB] und Abtretung [§ 398 S. 1 BGB]) der Darlehensforderungen
» sowie gesetzlicher Übergang oder rechtsgeschäftliche Übertragung Kreditsicherheiten
– (schuldrechtliche) Kreditunterbeteiligung, § 311 I BGB
692
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 15-17) 2
Übertragung der Kreditgeberstellung, § 16
– Grundgeschäft (z.B. Kaufvertrag) und Vertragsübernahme (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 41) bzgl. Darlehensvertrag
» sowie gesetzlicher Übergang (§ 401 BGB) oder rechtsgeschäftliche Übertragung Kreditsicherheiten
693
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 15-17) 3
Verjährung
gesetzlich: 3 Jahre, §§ 195, 199 BGB
vertraglich: z.B. 5 Jahre, § 17.2
Geldwäsche, § 17.6
Mitteilungen, § 17.7
Veröffentlichungen, § 17.9
694
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 15-17) 4
• allgemeine Bestimmungen („Schlussbestimmungen“), § 17
Einbeziehung AGB Banken, § 17.1
ggfs. Erledigung von Vorfeldregelungen
Rechtswahl, § 17.3 (Art. 3 Rom I-VO, früher Art. 27 EGBGB a.F.)
Gerichtsstand, § 17.3 (§ 38 ZPO) oder Schiedsklausel
Schriftformklausel, § 17.4
Aufhebungsvereinbarung, § 311 I BGB bzgl. Schriftformklausel bedarf keiner Form, weil Formerfordernis nicht auf Gesetz beruht
Bindung an formlos Vereinbartes wird auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Aufhebungsvereinbarung bejaht
695
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 15-17) 5
nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppelten Schriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/ Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 BGB weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)
salvatorische Klausel, § 17.5
Aufrechterhaltung des Vertrags bei Teilnichtigkeit, § 139 BGB
Ersetzungsregelung bei nichtigen oder unwirksamen Vertragsbestimmungen
Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8
• Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)
• Anlagen (insbesondere Finanzkennzahlen)
696
Mezzaninefinanzierung 1
• fremdkapitalnahe Gestaltung
Darlehen
nachrangige, unbesicherte Darlehen (Junior-Akquisitionsdarlehen), § 488 BGB
– vertragliche Subordination (für den Fall der Insolvenz oder Liquidation), § 311 I BGB, § 39 I Nr. 5 InsO
» früher § 32a GmbHG a.F.
– typischerweise auch spätere Rückzahlung (Fälligkeit!) als vorrangige Darlehen, da andernfalls Nachrangigkeit wirtschaftlich ausgehöhlt wird
697
Mezzaninefinanzierung 2
teilweise werden Darlehen mit sogenanntem „equity kicker“ verbunden, über den der Darlehensgeber prozentual nach dem Closing der Unternehmenskaufs i.w.S. an der Unternehmenswertsteigerung über eine bestimmte Laufzeit wird durch
– Ausgleich in Geld oder
– Ausgleich in Gesellschaftsanteilen oder
– Optionsrecht (warrants), d.h. Bezugsrecht auf die Anteile der Erwerbergesellschaft/NewCo
698
Mezzaninefinanzierung 3
Anleihen
hochverzinsliche Anleihen (Schuldverschreibung, §§ 793 ff. BGB)
– kein equity kicker, insbesondere kein Optionsrecht
Wandelanleihe bzw. Optionsanleihe(Wandelschuldverschreibung, §§ 793 ff. BGB, 221 I AktG)
– Schuldverschreibung, bei der den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird
699
Mezzaninefinanzierung 4
• Wirkungen von Nachrangvereinbarungen bei Darlehen und ggfs. Anleihen
vertragliche Subordination, § 311 I BGB
Nachrangvereinbarung begründet nur Rechte und Verbindlichkeiten zwischen Vor- und Nachranggläubiger (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)
drei Formen der Nachrangigkeit
– Nachrang gegenüber übrigen Insolvenzforderungen
» der Fremdkapitalgeber, z.B. auf Rückzahlung ihrer Darlehen; nicht aber der Gesellschafter, die Gesellschafterdarlehen gegeben haben) in der Insolvenz des Schuldners
vgl. Auslegungsregel § 39 II InsO
» wie § 39 I Nr. 5 InsO
früher auch § 32a I GmbHG a.F.
700
Mezzaninefinanzierung 5
– daneben meist auch Nachrangigkeit in Bezug auf Erlöse aus der gesellschaftsrechtlichen Liquidation des Mezzaninenehmers vereinbart
– außerdem soll Mezzaninegeber aus dem Erlös aus etwaig bestellten Personal- oder Realsicherheiten, teilweise auch aus Unternehmensveräußerung nachrangig befriedigt werden
außerhalb der Insolvenz usw. bestimmt sich der „Rang“ von Forderungen nach ihrer vereinbarten Fälligkeit, § 311 I BGB
– nachrangige Forderungen (z.B. Rückzahlungsansprüche aus Nachrangdarlehen) werden grundsätzlich eine Fälligkeit nach vorrangigen Forderungen haben
– Bestimmungen zur Fälligkeit sind allerdings Bestandteil des (Darlehens-)Vertrags, der die nachrangige Forderung selbst begründet
701
Mezzaninefinanzierung 6
beachte daneben gesetzliche Nachrangigkeit
bei Gesellschafterdarlehen (bzw. Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gleichstehen) ist die Nachrangigkeit gegenüber anderem Fremdkapital bereits gesetzlich nach § 39 I Nr. 5 InsO festgelegt
– früher § 32a I GmbHG a.F., aber nur in der Krise des Unternehmens bzw. sonstigen eigenkapitalersetzenden Darlehen
beachte weiterhin dingliche Rangvereinbarungen gem. § 880 BGB für Grundstücksrechte
702
Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen (Fortsetzung) 1
Als Sicherheit bietet die Heuschrecken Partners GmbH der Cash Bank AG
• die Verpfändung ihrer Geschäftsanteile an der NewCo GmbH sowie
• deren Geschäftsanteile an der Motte GmbH an.
• Sie selbst könnte sich die Abgabe einer Erklärung vorstellen, nach der sie sich verpflichtet, auf eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bei der von ihr beherrschten NewCo zu achten. Dabei kommt es der Heuschrecken Partners GmbH vor allem darauf an, dass die von ihr abzugebende Erklärung keine Auswirkung auf ihre Bilanz hat. Dagegen möchte die Bank darauf bestehen, dass sie von der Heuschrecken Partners GmbH eine verwertbare Sicherheit erhält.
703
Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen (Fortsetzung) 2
• Daneben soll der Kredit an die NewCo auch aus dem – bislang unbelasteten – Vermögen der Motte GmbH besichert werden.
• Schließlich soll die Tatsache, dass die Motte GmbH ausreichenden Free Cash Flow zur Bedienung des Darlehens generiert, durch entsprechende Financial Covenants feststellbar sein.
Aufgabe 3: Wie kann die Sicherheitenposition aus Sicht der Bank optimal gestaltet werden?
704
Kreditsicherheiten 1
• strukturelle und vertragliche Nachrangigkeit
Finanzierung NewCo, deren Rückzahlung aus den Erträgen einer operativen Zielgesellschaft (an der die Akquisitionsgesellschaft Gesellschaftsanteile hält) bedient wird, führt zum Entstehen eines sogenannten (wirtschaftlichen) „strukturellen Nachrangs“ für die Darlehensgläubiger der Erwerbergesellschaft (bzw. der Gesellschafter der Zielgesellschaft) gegenüber den Darlehensgläubigern der Zielgesellschaft
auch Sicherheiten an Vermögensgegenständen (insbesondere Forderungsabtretungen) der NewCo im strukturellen Nachrang
705
Kreditsicherheiten 2
Ziel-Gesellschaft
Motte GmbH
ErwerberHeuschrecken Partners GmbH
Bank 1
Bank 2
Erwerber-gesellschaft
(NewCo)
Bank
§ 488 BGB
§ 488 BGB
§ 488 BGB
§§ 453 I Fall 1, 433 BGB
§§ 413, 398 BGB, 15 GmbHG
GesellschafterFamilieMotte
706
Kreditsicherheiten 3
der strukturelle Nachrang kann aufgehoben werden, indem Zielgesellschaft Sicherheiten für den Kredit der Akquisitionsgesellschaft (bzw. ihres Gesellschafters) bestellt (Problem der upstream-Besicherung)
bei schuldrechtlichen Sicherheiten stehen die Gläubiger der Akquisitionsgesellschaft „auf der gleichen Stufe“ wie die Gläubiger der Zielgesellschaft
bei dinglichen Sicherheiten erhalten die Gläubiger der Akquisitionsgesellschaft Zugriff auf Vermögensgegenstände des
Sicherungsgebers bzw. eine vorrangige Stellung in Bezug auf die Sicherungsgegenstände
707
Kreditsicherheiten 4
• Sicherheitenbestellung („dreistufiges Modell“)
auf der Ebene des Erwerbers auf Ebene der Erwerbergesellschaft (NewCo) und/oder auf der Ebene der Zielgesellschaft
708
Hinweise zu Aufgabe 3 - 1
• Sicherungsverträge (§ 311 I BGB; u.a. Verpflichtungen zur Bestellung von Sicherheiten) und dingliche Einigungen Kreditsicherheiten
Sicherungsverträge stellen Rechtsgrund für dingliche Kreditsicherheiten
• auf Ebene Erwerber
Verpfändung der Geschäftsanteile der Heuschrecken Partners GmbH an der NewCo, §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG
• auf Ebene Erwerbergesellschaft (NewCo)
Verpfändung der Geschäftsanteile der NewCo an der Motte GmbH (Zielgesellschaft), §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG
709
Hinweise zu Aufgabe 3 - 2
Verpfändung der Auszahlungsansprüche von Kontoguthaben der NewCo an die Bank (Kontopfändung), §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB
(ggfs. verlängerte) Sicherungsabtretung Ansprüche der Erwerbergesellschaft gegen Verkäufer aus Unternehmenskaufvertrag, § 398 S. 1 BGB
710
Hinweise zu Aufgabe 3 - 3
• auf Ebene Zielgesellschaft
Verpfändung der Auszahlungsansprüche von Kontoguthaben der Motte GmbH an die Bank (Kontopfändung), §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB
(Sicherungs-) Buchgrundschulden, §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB
erweiterte und verlängerte Sicherungsübereignung des beweglichen Anlage- und Vorratsvermögens (Raumsicherungsübereignung), §§ 929 S. 1, 930 BGB
711
Hinweise zu Aufgabe 3 - 4
erweiterte und verlängerte Sicherungszessionen, § 398 S. 1 BGB von
Ansprüche aus Warenlieferungen und Leistungen (Globalzession)
Ansprüchen aus Versicherungsverträgen
Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen
Anspruch auf Auszahlung Darlehen anderer Konzerngesellschaften (intra-group-loans)
Bürgschaften, § 765 BGB, Garantien, § 311 I BGB oder harte Patronatserklärungen, § 311 I BGB für die Darlehen an NewCo und an Motte GmbH durch Heuschrecken Partners GmbH zugunsten der Bank
712
Grenzen für Sicherheitenbestellung - Übersicht
• Atpischer Pfandgläubiger: Rechtshandlung ähnlich Gesellschafterdarlehen bei Covenants früher Eigenkapitalersatz
• Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB
713
Kreditsicherheiten: Atpischer Pfandgläubiger 1
• Nachrang Darlehen bei Zusammentreffen von Covenants über Unternehmensmaßnahmen und Pfandrechten an Gesellschaftsanteilen
gesetzliche Nachrangigkeit Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2 BGB) in Insolvenz Kreditnehmer
Gesellschafterdarlehen, § 39 I Nr. 5 InsO n.F. (früher Eigenkapitalersatz, auch § 32a I GmbHG a.F. i.V.m. § 39 I Nr. 5 InsO a.F.)?
Gesellschafter, § 39 I Nr. 5 InsO (früher auch § 32a I GmbHG a.F.) (-)
– bzw. Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gleichstehen, d.h. gesellschaftergleich Personen
» früher: gleichgestellte Personen, § 32a III GmbHG a.F.
714
Kreditsicherheiten: Atpischer Pfandgläubiger 2
– Gesetzgeberwille: „Jedes Gesellschafterdarlehen ist bei Eintritt der Insolvenz nachrangig. … Im Übrigen wird durch die Formulierung „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ der bisherige § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG in personeller (Dritte) und sachlicher Hinsicht übernommen.“ BT-Drs. 16/6140, S. 56
– nach umstrittener Rechtsprechung des BGH fallen unter die Umgehungsklausel des § 39 I Nr. 5 InsO (früher § 32a III GmbHG a.F.) auch Pfandgläubiger von Gesellschaftsanteilen, falls der Pfandgläubiger „gesellschafterähnlichen Einfluss auf die GmbH nehmen kann“ (sogenannter „atypischer Pfandgläubiger“); es ist nach einzelnen Pflichten zu unterscheiden:
715
Kreditsicherheiten: Atpischer Pfandgläubiger 3
– Informationspflichten: nicht gesellschafterähnlicher Einfluss
– Finanzkennzahlen: nicht gesellschafterähnlicher Einfluss
– Unternehmensmaßnahmen
» vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit: nicht gesellschafterähnlicher Einfluss
» gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit: möglicherweise gesellschaftsähnlicher Einfluss
Darlehensgewährung an die Gesellschaft (rechtsformübergreifend: jedenfalls bei Gelddarlehen, § 488 I BGB)
716
Kreditsicherheiten: Atpischer Pfandgläubiger 4
früher weiteres Tatbestandsmerkmal: Darlehensgewährung zum Zeitpunkt Krise - GmbH muss zum Zeitpunkt der Kreditgewährung oder zum Zeitpunkt des Stehenlassens bereits gewährter Kredite in einer Krise sein (vgl. Art. 48 EGInsO), d.h. in einer für das Unternehmen ernsthaften wirtschaftlichen Situation
– scheidet bei Akquisitionsfinanzierung typischerweise aus
– inzwischen keine Einschränkung auf Krise mehr
Eröffnung Insolvenzverfahren
kein Vorliegen Ausnahme:
– § 39 IV 2 InsO: Sanierungsprivileg
– § 39 V InsO: Kleinbeteiligungsprivileg (≤ 10%)
– § 24 KBGG: Zurechnungsprivileg
– § 18 II, III FMStBG
717
Kreditsicherheiten: Atpischer Pfandgläubiger 5
Rechtsfolgen: Umqualifizierung von Fremdkapital in Eigenkapital, § 39 I Nr. 5 InsO (früher § 32a I GmbHG a.F.)
– in Insolvenz des Darlehensnehmers Nachrang, d.h. nachrangiger Insolvenzgläubiger i.S. von § 39 I Nr. 5 InsO
» Nachrangigkeit Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2 BGB) in Insolvenz Kreditnehmer
– Rückforderung von geleisteten Kredittilgungen und Zinszahlungen (§ 143 I InsO) von der Bank nach einer Insolvenzanfechtung (§ 135 I Nr. 2 InsO)
– Rückgewähr von bestellten Sicherheiten (§ 143 I InsO) ebenfalls nach einer Insolvenzanfechtung (§ 135 I Nr. 1 InsO)
718
Kreditsicherheiten: Atpischer Pfandgläubiger 6
– Einrede der Anfechtbarkeit in Insolvenz, § 146 II i.V.m. § 129 ff. InsO
» Insolvenzanfechtung kann auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden, was in Betracht kommt, wenn der Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wird. Diese Einrede kann der Insolvenzverwalter auch erheben, wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, § 146 II InsO
» vgl. auch Anfechtungsrecht § 6 AnfG
Abwendung der Nachrangigkeit
Gestuftes Sanktionensystem (Kündigung)
719
Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 1
• wegen umfangreicher Besicherung bei Akquisitions- (aber vor allem bei Projekt-)finanzierungen könnten Bestellungsverträge der Sicherheiten wegen Übersicherung nach § 138 I BGB sittenwidrig und damit nichtig sein
• Übersicherung = Missverhältnis zwischen Wert des Sicherungsgegenstands und der gesicherten Forderung
• vor allem bei nicht (entstehungs- bzw. umfangs-)akzessorischendinglichen Sicherheiten
Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung (beachte auch verlängerter Eigentumsvorbehalt), sonstige Sicherungsübertragung
Sicherungsgrundschuld
720
Unwirksamkeitsgründe bei Sicherungsübertragung 2
Übersicherung
nachträgliche Übersicherung
Nichtigkeit, § 138 I (Individualvertrag)/§ 307 I 1 (AGB)
anfängliche Übersicherung
Freigabeanspruch aus Sicherungs-vertrag/gewohnheitsrechtlicher („gesetzlicher“) Freigabe-anspruch
721
Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 3
• Sicherungsgeschäft bei anfänglicher Übersicherung nach § 138 I BGBnichtig bzw. bei AGB unwirksam, § 307 I 1 BGB
objektive Sittenwidrigkeit
Übersicherung, wenn es zur Zeit seines Abschlusses nach Inhalt, Zweck und Beweggrund mit den guten Sitten nicht vereinbar ist, weil auffälliges Missverhältnis zwischen Wert Sicherheiten und gesicherter Forderung besteht
keine festen Deckungsgrenzen
als Grenzbetrag wird mehr als 300% (d.h. x 3) des Betrages der gesicherten Forderung angenommen
722
Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 4
subjektive Sittenwidrigkeit
h.M. (subjektive Theorie): Beteiligten kennen zumindest alle sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände oder haben sich deren Kenntnis bewusst verschlossen oder entzogen
M.M. (objektive Theorie): objektiver Sittenverstoß ausreichend, es sei denn dass im konkreten Einzelfall die Sittenwidrigkeit gerade (auch) auf der Verwirklichung eines subjektiven Tatbestandes beruht, z.B. auf der mit einem Rechtsgeschäft verfolgten sittenwidrigen Zielsetzung
sollte bei Akquisitionsfinanzierungen keine große Rolle spielen, da zumeist kein Übersicherungstatbestand
NewCo verfügt nur über wenige Vermögensgegenstände, deren Vermögenswert dem Betrag der Darlehensforderung gegenübergestellt werden könnte
723
Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 5
• nachträgliche und nicht nur vorübergehende Übersicherung: ermessensunabhängiger Freigabeanspruch
Rechtsgrundlage
Regelung eines Freigabeanspruchs im Sicherungsvertrag oder
Freigabeanspruch aufgrund ergänzender Vertragsauslegung, §§ 133, 157, 242 BGB
Übersicherung
widerlegliche Vermutung, § 237 S. 1 BGB analog
– Bewertungsabschlag von 50% auf Marktpreis Sicherungsgut (Sachen und Forderungen); damit Freigabegrenze in der Regel bei 150% (d.h. x 1,5)
724
Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 6
feste Deckungsgrenze: Grenze von 110% (d.h. x 1,1) des Betrags des Sicherungsgegenstands
– Aufschlag von 10% berücksichtigt Verwertungskosten des Insolvenzverwalters bei Veräußerung von Gegenständen mit Absonderungsrecht (gemäß § 171 I 2 InsO: 4% Feststellungskosten, gemäß § 171 II 1 InsO: 5% Verwertungskosten)
– allerdings auf realisierbaren Wert bezogen, d.h. realisierbarer, nicht abstrakter Marktpreis im Zeitpunkt der Beurteilung des Freigabeanspruchs
beachte: Zusammenrechnung mehrerer Sicherungsgegenstände
725
Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 7
Rechtsfolge:
seit Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen wird bei nachträglicher und nicht nur vorübergehender Übersicherung ermessensunabhängiger Freigabeanspruch gewährt
bei nachträglicher Übersicherung und Geltendmachung Kreditsicherheit trotz Übersicherung Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“) des Sicherungsschuldners
Übersicherungstatbestand sollte bei Akquisitionsfinanzierung meist nicht eintreten
NewCo verfügt nur über wenige Vermögensgegenstände, deren Vermögenswert dem Betrag der Darlehensforderung gegenübergestellt werden könnte
726
Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 8
auch bei Übersicherung ist Freigabeanspruch bei Akquisitions- (und Projekt-)finanzierungen nicht angemessen
cash-flow-orientierte Finanzierungsformen, die ein erhöhtes Absicherungsbedürfnis haben, weswegen Akquisitions- und Projektfinanzierungen von den Übersicherungsregeln ausgenommen werden sollten, solange nicht schutzwürdige Interessen Dritter das Interesse der Kreditgeber an der umfassenden Besicherung überwiegen
– beachte: Auffassung des Verfassers
727
Mehrheit von Darlehensgebern
Bank 1
Syndiziertes Darlehen
Bank 2
Borrower
§ 488 BGB§ 488 BGB
Borrower
Unterbeteiligungsvertrag (sub-particpation agreement BGB-Gesellschaft, § 705 BGB)
Darlehen, § 488 BGB
Unterbeteiligung (sub-participation)
Bank 2
Bank 1
728
Kreditsicherheiten bei syndiziertem Darlehen 1
• dingliche Sicherheiten
akzessorische Sicherheiten (Pfandrecht an Kontoguthaben, Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen)
Bestellung für jede einzelne Bank zur Sicherung von Darlehensforderungen
– Sicherheitsgläubiger muss auch Gläubiger der gesicherten Forderung sein
– Grundgeschäft: Sicherungsvertrag/Verpfändungsvertrag, § 311 I
Bestellung von Sicherheit zugunsten eines Sicherheitentreuhänders (nach deutschem Recht) zur Sicherheit einer „parallelen“ gesicherten Forderung in Form eines abstrakten Schuldanerkenntnisses, § 781 BGB
– Grundgeschäft: Sicherungsvertrag, § 311 I BGB
nicht-akzessorische Sicherheiten (Sicherungsgrundschuld, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung)
Bestellung zugunsten eines Sicherheitentreuhänders (nach deutschem Recht)
729
Kreditsicherheiten bei syndiziertem Darlehen 2
• Sicherheitenpoolvertrag
Rechte der beteiligten Banken in selbständigem Vertrag
BGB-Gesellschaft, § 705 BGB
Rechte des Sicherheitentreuhänders (nach deutschem Recht) in selbständigen Treuhandvertrag, § 311 I BGB
730
Sonstige Vereinbarungen
• Zinshedging (Zinsderivate)
Zinsswap, § 311 I BGB
Zinscap, § 311 I BGB
Zinsfloor, § 311 I BGB
Zinscollar, § 311 I BGB
• Währungshedging (Währungsderivate)
Währungsswap, § 311 I BGB
Währungscap, § 311 I BGB
Währungsfloor, § 311 I BGB
Währungscollar, § 311 I BGB
• Erwerberverpflichtungen (sogenanntes sponsors‘ undertaking), § 311 I BGB
731
Rechtsgutachten (legal opinion)
• bei Dokumentation nach englischem Recht und seit neuestem auch nach deutschem Recht werden Rechtsgutachten (legal opinions) eingeholt
• Rechtsgutachten zugunsten der Darlehensgeber, insbesondere über
wirksame Gründung NewCo
Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Verträge und dinglichen Sicherheiten
Personalsicherheiten bereits unter „Verträge“ erfasst
Vorliegen der erforderlichen behördlichen Genehmigungen
• Rechtsgutachten zugunsten des Darlehensnehmers
732
Vertiefende Literatur 1
• Ulrich Ammelung/Jan-Hendrik Röver, Mezzaninefinanzierungen in der Praxis, in: Finanzbetrieb News 7-8/2006, S. 2-6, 12/2006, S. 2-7
• Andreas Diem, Akquisitionsfinanzierungen. Kredite für Unternehmenskäufe. Mit internationalem Standardvertragsmuster, 3. Aufl., München 2013
derzeit aktuellste und umfassendste Darstellung
• Stephan Eilers/Nils M. Koffka/Marcus Mackensen (Hrsg.), Private Equity. Unternehmenskauf - Finanzierung - Restrukturierung – Exitstrategien, 2. Aufl., München 2012
• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998, S. 53-99
733
Vertiefende Literatur 2
• Andreas Früh/Constanze Müller-Arends, Kreditvertragsrecht, in: Thorwald Hellner/Stephan Steuer (Hrsg.) (früher Bankgeschäftliches Formularbuch hrsg. von Erich Trost), Bankrecht und Bankpraxis (BuB), 5 Bde., Köln (Loseblatt)
ausgezeichnete Darstellung der kreditvertraglichen Aspekte, allerdings ohne Fokus auf Akquisitionsfinanzierung
• Wolfgang Hölters (Hrsg.), Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl., Köln 2015
734
Vertiefende Literatur 3
• Jan-Hendrik Röver, Kreditfinanzierung, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl., Köln, München 2008, S. 581-710
• Jan-Hendrik Röver, Realsicherheiten und Direktvereinbarungen, in: aaO., S. 762-812
• Sven Tischendorf (Hrsg.), Strategies for Successful Acquisitions in Germany, London 2000
• Ralf Thaeter/Tim Oliver Brandi (Hrsg.), Öffentliche Übernahmen. Recht und Praxis der Übernahme börsennotierter Unternehmen, München 2003
• Wolfgang Weitnauer, Management Buy-Out. Handbuch für Recht und Praxis, 2. Aufl., München 2013
735
Teil 1: Einführung in das Investment-Banking
§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung§ 4 Rechtliche Due Diligence
Teil 2: Einzelne Geschäftsarten
§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)§ 6 Akquisitionsfinanzierung (Übernahmefinanzierung)§ 7 Projektfinanzierung
736
§ 7 Projektfinanzierung
Beispiel
Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen
7.1 Grundlagen der Unternehmensfinanzierung7.2 Definition der Projektfinanzierung7.3 Beteiligte einer Projektfinanzierung7.4 Gründe für Projektfinanzierungen7.5 Wirtschaftliche Bedeutung der Projektfinanzierung7.6 Finanzierungsschichten bei Projektfinanzierungen7.7 Projekttypen7.8 Geographische Projektverteilung am Beispiel der HypoVereinsbank7.9 Risikoanalyse
Abschnitt 2: Rechtliche Fragen
7.10 Rechtliche Ebenen und Überlegungen bei Projektfinanzierungen
7.11 Vorfeldregelungen
737
7.12 Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung –Das vertragliche Netzwerk
7.13 Technische Hilfsmittel7.14 Projektgesellschaft7.15 Formular Nr. 4: Darlehensvertrag einer Projektfinanzierung7.16 Kreditsicherheiten7.17 Sonstige Vereinbarungen7.18 Rechtsgutachten (legal opinions)
Anhang: Vertiefende Literatur
Anhang: Formulare
738
Beispiel: Das Kupfervorkommen von San Luis Rey 1
In der Nähe der Stadt San Luis Rey, die im sonnenverwöhnten Brisonien liegt, wird seit mehr als 100 Jahren Kupfer abgebaut. Es handelt sich um eines der wichtigsten Kupferfundgebiete der Welt. Die Unternehmen Carla S.A. und Maria S.A. sind Inhaber von benachbarten Bergbaukonzessionen in diesem Gebiet und wollen diese Konzessionen in ein gemeinsames Joint Venture einbringen, um Kosteneinsparungen aufgrund der Größenvorteile zu nutzen. Sie planen in ihrer Kupfermine jährlich 75.000 Tonnen Kupfer mit LME (= London Metal Exchange)-A-Qualität zu gewinnen.
739
Beispiel: Das Kupfervorkommen von San Luis Rey 2
Die Projektausgaben und -kosten (Bau-, anfängliche Betriebs-, Fremdkapital-, Beratungsausgaben bzw. -kosten) belaufen sich auf € 295 Mio. Davon sollen € 205 Mio. durch Fremdkapital finanziert werden. Die Unternehmen Carla S.A. und Maria S.A. sind nicht in der Lage, das Fremdkapital aus ihrem derzeitigen Zahlungsfluss (Cash Flow) heraus zu bedienen. Brisonien ist ein Entwicklungsland, das als politisch stabil gilt.
Die Unternehmen Carla S.A. und Maria S.A. werden sie als Mitarbeitereiner führenden Investmentbank im Folgenden bitten, eine Reihe vonFragen zu beantworten. Für rechtliche Fragen ist davon auszugehen, dassin Brisonien deutsches Recht anwendbar ist.
740
Grundlagen der Unternehmensfinanzierung
Finanzierung
AußenfinanzierungInnenfinanzierung
Kreditfin-nanzierung
Einlagen- bzw. Beteiligungs-finanzierung
traditionelleUnternehmens-finanzierung-Investition-Betriebsmittel
Projektfi-nanzierungi.e.S.
Mezzanine-Finanzierung
Akquisitions-finanzierungi.e.S. (LBO)
Kapital-markt
strategische Investoren/Management/Mitarbeiter/Finanzinvestoren
741
Darlehensnehmerrechtlich und wirtschaftlich
selbständige Projektgesellschaft
Bedienung der Projektkredite (Zins und Tilgung)
aus dem zukünftigen Cash Flow der Projektgesellschaft
FinanzierungszweckFinanzierung eines bestimmten,
abgegrenzten Projekts
Haftungsgrundlagekein oder nur eingeschränkter Rückgriff auf die Sponsoren
• Sicherheiten der Projektgesellschaft• (eingeschränkt) Sicherheiten der
Sponsoren
Risikostrukturierung
1
2
3
4
5
Definition der Projektfinanzierung 1
• in Abgrenzung zur herkömmlichen Unternehmensfinanzierung (corporate loan) Projektfinanzierung im Regelfall durch fünf Merkmale gekennzeichnet:
742
Definition der Projektfinanzierung 2
• Projektfinanzierungen finanzieren meistens Neuprojekte (greenfield projects)
• sowohl Investitions- und Betriebskosten als auch Darlehensverbindlichkeiten (Zins und Tilgung) müssen aus dem künftigen, laufenden Cash Flow (Zahlungsfluss oder Erträgen) des finanzierten Projekts nach seiner Fertigstellung erwirtschaftet werden können
743
Definition der Projektfinanzierung 3
• dabei gilt, dass Banken keine eigenständige unternehmerische Entscheidung bei Fremdkapitalfinanzierungen und deshalb folgende Voraussetzungen erfüllt sein müssen:
nur Finanzierung von Projekten erfahrener Sponsoren mit ausreichender Kreditwürdigkeit
Projektfinanzierungen nur Finanzierung von Projekten mit ausreichendem Eigenkapitalanteil
744
Definition der Projektfinanzierung 4
nur Finanzierung bewährter Technologien (Einschätzung setzt Branchenerfahrung der finanzierenden Bank voraus)
vorhersehbare Cash Flows des Projekts (deshalb Einengung auf bestimmte Branchen)
unabhängige Überprüfung wichtiger Projektelemente durch Dritte(z.B. Cash-flow-Modell, rechtliche Fragen, technische Voraussetzungen, Markt)
weitgehende Absicherung der bestehenden Risiken über die Projektstruktur und die Gestaltung der Einzelverträge
745
Gründe für Projektfinanzierungen 1
• Finanzierung
Kreditzinsen (im Gegensatz zur Bedienung von Eigenkapital) steuerlich abzugsfähig
beachte aber nunmehr Zinsschranke, § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG
Erweiterung der Finanzierungsmöglichkeiten
wirtschaftlich eigenständige Behandlung von Sponsor und Projektgesellschaft (Beispiel: Gastransit)
746
Gründe für Projektfinanzierungen 2
Mobilisierung von Kreditmitteln für Ländern mit nur bedingt funktionsfähigen Kreditmärkten
insbesondere Entwicklungs- und Schwellenländer
Mobilisierung von Kreditmitteln für Infrastrukturmaßnahmen der öffentlichen Hand
Private Finance Initiative (PFI) in Großbritannien
schleppender Beginn Öffentlich-Privater Partnerschaften (public private partnerships, PPP) in Deutschland
747
Gründe für Projektfinanzierungen 3
Flexibilität
früher Finanzierung außerhalb des Jahresabschlusses der Sponsoren, sogenannte Off-balance-sheet-Finanzierung (beachte aber Konzernbilanz!), insbesondere im Hinblick auf die Eigenkapitalrentabilität
heute nur noch von begrenzter Bedeutung im Hinblick auf Änderungen der IFRS
748
Gründe für Projektfinanzierungen 4
• Risiko
Risikoteilung
Haftungsbegrenzung
• Rendite
Steigerung der Rendite des eingesetzten Eigenkapitals (gemessenals IRR oder return on capital employed [ROCE]), soweit dieGesamtkapitalrendite über den Fremdkapitalzinsen liegt (Leverage-Effekt)
749
Wirtschaftliche Bedeutung der Projektfinanzierung 1
• erhebliches Finanzierungsvolumen
• wirtschaftliche Bedeutung für Entwicklungs- und Schwellenländer
Azito Power, Chad-Cameroon Pipeline, Gastransit
750
Wirtschaftliche Bedeutung der Projektfinanzierung 2
• Infrastrukturmaßnahmen der öffentlichen Hand
Private Finance Initiative in Großbritannien
Öffentlich-Private Partnerschaften in Deutschland
• Projektfinanzierungen sind Alltagsgeschäft für die Bankrechtsabteilungen sämtlicher großer Anwaltskanzleien (wobei die deutschen Kanzleien in diesem Geschäft erst allmählich Fuß fassen) und die Rechtsabteilungen international ausgerichteter Banken
751
Projekt-gesellschaft
Sponsor 1(Carla S.A.)
Sponsor 2(Maria S.A.)
Bank 1
Bank 2
§ 488 BGB
§ 488 BGB
Beteiligte einer Projektfinanzierung
752
Projektgesellschaft
Eigenkapital
Mezzanine
Fremdkapital
Gesellschafter (u.a. Sponsoren, Private-Equity-Fonds)
Projektdarlehen - arranging(Bank) - underwriting
- participation
Mezzanine-Finanzierungen(u.a. Sponsoren, Bank, Mezzanine-Finanzierer, Fonds)
10-40%
0-10%
60-90%
Finanzierungsschichten bei der Projektfinanzierung 1
753
Finanzierungsschichten bei der Projektfinanzierung 2
• Eigenkapital
im Regelfall durch Sponsoren, seltener durch Kapitalbeteiligungsgesellschaften bereitgestellt
• Mezzanine-Finanzierung (selten in Praxis), z.B.
teilweise nachrangige Darlehen (Junior-Projektdarlehen), § 488 BGB
teilweise mit sogenanntem „equity kicker“ verbunden, über den der Darlehensgeber an der Unternehmenswertsteigerung über eine bestimmte Laufzeit beteiligt wird durch
– Ausgleich in Geld oder
– Ausgleich in Gesellschaftsanteilen oder
– Optionsrecht (warrants), d.h. Bezugsrecht auf die Anteile der Projektgesellschaft
754
Finanzierungsschichten bei der Projektfinanzierung 3
• Fremdkapital (vorrangige Darlehen)
Darlehen
Bankenkredit privater Kreditinstitute
– besichertes (Senior-)Projektdarlehen (senior bank loans) als Form des Investitionskredits, § 488 BGB
» Absicherung über Sicherung eines Exportkreditversicherers (export credit agency (ECA)-Deckung)
– Betriebsmittelkredit, § 488 BGB
755
Finanzierungsschichten bei der Projektfinanzierung 4
Darlehen multilateraler Finanzinstitutionen (IFC, EBRD, Asian Development Bank, EIB) entweder als Paralleldarlehen oder als A/B-loan
Darlehen der KfW IPEX-Bank GmbH
Kredite von Projektbeteiligten
– Lieferantenkredit (vendor financing) (Stundung Kaufpreisforderung, § 311 I BGB verbunden mit Eigentumsvorbehalt, § 449 BGB), der wiederum durch eine Finanzierung des Lieferanten (Lieferantenkredit i.e.S.) bei einer Bank ermöglicht sein kann
– Bestellerkredit = Finanzierung der Projektgesellschaft oder ihrer Bank für zu liefernde Investitionsgegenstände im Auftrag des Exporteurs
– Generalunternehmerkredit
756
Finanzierungsschichten bei der Projektfinanzierung 5
Forderungsverkäufe (Factoring, Forfaitierung)
– häufig als Prä-Exportfinanzierung (strukturierte Handelsfinanzierung, structured trade finance)
Anleihen
alternativ zu Bankdarlehen und Darlehen multilateraler Finanzinstitutionen (aber selten): Projektanleihe (projectbonds) (Schuldverschreibung, §§ 793 ff. BGB)
757
Projekttypen
Energie
Wasser & regenerative Energien
Telekommunikation (?)
Transport & Öffentlich-Private Partnerschaften
Rohstoffe
Industrie
Öl & Gas
758
Geographische Projektverteilung am Beispiel der HypoVereinsbank
Ägypten (1), Argentinien (9), Australien (8), Belgien (1), Bermuda (6), Bolivien (1), Brasilien (3), Chile (7), China (5), Deutschland (50), Elfenbeinküste (1), El-Salvador (1), Frankreich (11), Ghana (2), Griechenland (3), Großbritannien (44), Guatemala (2), Hongkong (6), Indien
(3), Indonesien (11), Irland (2), Italien (9), Kanada (2), Kasachstan (1), Kolumbien (3), Kroatien (2), Kuwait (1), Litauen (1), Mali (3), Malta (2), Marokko (2), Mexiko (7), Nepal (1), Niederlande (2), Norwegen (1), Oman (2), Österreich (1), Panama (1), Papua-Neuguinea (1), Peru (2),
Philippinen (5), Polen (3), Portugal (5), Katar (6), Rußland (5), Schweden (1), Slowakei (1), Slowenien (1), Spanien (7), Südafrika (2), Tansania (2), Thailand (2), Trinidad & Tobago (1), Tschechische Republik (2), Türkei (10), Ungarn (4), USA (55), Usbekistan (1), Venezuela (7)
(Projektzahl)
759
Aufgabe 1
Welche Form der Fremdfinanzierung schlagen Sie zur Finanzierung des Baus der Mine für das Kupfervorkommen von San Luis Rey und sämtlicher Verarbeitungsanlagen zur Gewinnung von Kathodenkupfer bzw. Kondensat vor?
760
Hinweise zu Aufgabe 1
• beachte, dass bei der Projektfinanzierung als sogenannter limited oder non-recourse Finanzierung spätestens mit Wegfall der Fertigstellungsgarantien der Sponsoren die Banken das wirtschaftliche Risiko eines Projektes tragen
761
Risikoanalyse 1: Übersicht
• Kreditrisiko
• technische Risiken i.w.S.
• wirtschaftliche Risiken
• politische Risiken/Länderrisiko
• Force Majeure-Risiken (Risiken höherer Gewalt)
• rechtliche Risiken
• Syndizierungsrisiko (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten) im Gegensatz zu Platzierungsrisiko (= Verteilung von Risiken, die
eine Bank im Bestand hat)
• Refinanzierungsrisiko
762
Risikoanalyse 2
• Kreditrisiko
allgemeines Kreditrisiko des Darlehensnehmers, d.h. Zahlungsverzug (payment default) oder Ausfall des Kredits (loss on default)
Bonitäts-/Kreditrisiko eines Vertragspartners
• technische Risiken i.w.S.
Fertigstellungsrisiko, d.h. zeitgerechte Fertigstellung gemäß der vereinbarten Spezifikation (Beispiel: Qatargas)
technisches Risiko i.e.S. (Beispiel: Satellitenfinanzierung)
763
Risikoanalyse 3
Rohstoffrisiko, d.h. Vorhandensein der Rohstoffe (Beispiel: Avgold)
Abbaurisiko bei Bergbau- bzw. Öl- und Gasprojekten
Risiko einer geeigneten Bodenbeschaffenheit (z.B. bei Bau großer Anlagen oder Straßen) (Beispiel: Sibirien)
Transportrisiko (hinsichtlich Nachschub und Absatz) (Bsp: Akshabulak)
sonstiges Infrastrukturrisiko (z.B. Elektrizität, Wasser, qualifizierte Arbeitskräfte)
764
Risikoanalyse 4
• wirtschaftliche Risiken
Ausgaben- bzw. Kostenrisiko d.h.
Ausgaben- bzw. Kostenüberschreitungsrisiko während der Bauphase
Betriebskostenrisiko während der Betriebsphase
Ausgaben- bzw. Kostenrisiko in der Stilllegungsphase
Risiko einer Betriebsunterbrechung (Beispiel: 11. September)
Betreiberrisiko (Beispiel: Akshabulak)
765
Risikoanalyse 5
Liefer-/Nachschubrisiko
Markt-/Abnahmerisiko hinsichtlich Abnahmemenge und –preis
Sonderfall: Verkehrsaufkommen (Beispiel: Bangkok)
Preisänderungsrisiko (Beispiel: Gold)
Inflations-/Deflationsrisiko (Beispiel: Argentinien)
Zinsänderungsrisiko hinsichtlich eines variablen Zinssatzes
Wechselkursänderungsrisiko
766
Risikoanalyse 6
Sachschäden
Personenschäden
Umweltschäden
• politische Risiken/Länderrisiko
Währungstransfer-/Zahlungsverbotsrisiko
Währungskonvertierungsrisiko
767
Risikoanalyse 7
Beschlagnahme, Enteignung, Verstaatlichung
Im- und Exportbeschränkungen/Embargo/Boykott (Beispiel: Kuba, Iran)
Nichterteilung von Genehmigungen und Konzessionen
Konzessionsbruch
allgemeines Rechtsänderungsrisiko
Steueränderungsrisiko
768
Risikoanalyse 8
Zolländerungsrisiko
Risiko örtlicher Beeinträchtigungen
• Force Majeure-Risiken (z.B. Krieg, Bürgerkrieg, Unruhen, Streik, terroristische Akte [Beispiel: Ocensa], Naturkatastrophen)
• rechtliche Risiken
Nichterteilung von Lizenzen
Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der getroffenen Vereinbarungen
769
Risikoanalyse 9
unklare Rechtslage
schlechtes Funktionieren des Gerichtswesens (Erkenntnisverfahren, Einzelzwangsvollstreckung, Insolvenz)
• Syndizierungsrisiko (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten)
im Gegensatz zu Platzierungsrisiko (= Verteilung von Risiken, die eine Bank im Bestand hat)
• Refinanzierungsrisiko
770
Aufgabe 2
Welche Finanzierungsrisiken sind bei der Finanzierung der Erschließung des Kupfervorkommens von San Luis Rey zu beachten und wie ist die Finanzierung dementsprechend zu strukturieren?
771
Hinweise zu Aufgabe 2 - 1
• technische Risiken i.w.S.
sichere und wahrscheinliche Reserven oder bloße Ressourcen; unabhängige Überprüfung
reserve tail
Abraum
Abbaumethode (Tagebau/Untertagebau); proven technology
Methode der Erzverarbeitung; proven technology
erfahrener Generalunternehmer
Fertigstellungsgarantie / Fertigstellungstest
772
Hinweise zu Aufgabe 2 - 2
Transport
Infrastruktur: Wasser, qualifiziertes Personal
• wirtschaftliche Risiken
Absicherung gegen Kostenüberschreitungen bei Bau
Produktionskosten und Finanzierungskosten (break even-Kosten) im Vergleich zum Kupferpreis
Umweltsituation
773
Hinweise zu Aufgabe 2 - 3
Kupferabnahme
London Metals Exchange (LME)-Zulassung
Zinsänderung
Zinsabsicherung
Wechselkursänderung
Wechselkursabsicherung
• politische Risiken
US$-Einnahmen, Auslandskonten
774
Abschnitt 2: Rechtliche Fragen
7.10 Vorfeldregelungen 7.11 Vertragsverhältnisse beim Darlehen7.12 Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung –
Das vertragliche Netzwerk7.13 Technische Hilfsmittel7.14 Projektgesellschaft7.15 Formular Nr. 4: Darlehensvertrag einer Projektfinanzierung7.16 Kreditsicherheiten7.17 Sonstige Vereinbarungen7.18 Rechtsgutachten (legal opinions)
Anhang: Vertiefende Literatur
775
Vorfeldregelungen 1
• Mandatsvereinbarung mit Arranger-Bank
auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 611 ff. BGB
selten Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) oder Auftrag (§§ 662 ff. BGB)
• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung, § 311 I BGB
776
Vorfeldregelungen 2
• sonstige Mandatsvereinbarungen mit Finanzierungsberatern, rechtlichen und steuerlichen Beratern
auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag), §§ 675, 611 ff. BGB
selten Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) oder Auftrag (§§ 662 ff. BGB)
• Finanzierungsvorschlag oder Term Sheet
rechtlich sogenannte Punktation i.S. von § 154 I 2 BGB
teilweise angehängt an Mandatsvereinbarung mit Bank
777
Vertragsverhältnisse beim Darlehen 1
• allgemeiner Bankvertrag, § 311 I BGB (bisher h.L., früher auch BGH)
oder gesetzliches Begleitschutzverhältnis (Canaris, nunmehr auch BGH)
• h.L.: Krediteröffnungsvertrag (Kreditzusage), § 311 I BGB; § 488 BGB analog mit AGB Banken
Grund- und Rahmenvertrag
Pflicht des Kreditgebers zur Bereitstellung und Auszahlung des Kredits
Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung einer Bereitstellungsprovision
• h.L. : Abruf
Ausübung eines Gestaltungsrechts
778
Vertragsverhältnisse beim Darlehen 2
• Einzelkreditvertrag, § 488 BGB
Trennungstheorie: rechtlich vom Krediteröffnungsvertrag zu unterscheiden
tatsächlich mit ihm in einer Urkunde verbunden
kommt mit Abruf zustande
dagegen Einheitstheorie: Darlehensvertrag wird durch Abruf bloß konkretisiert
779
Vertragsverhältnisse beim Darlehen 3
• Kreditsicherheiten
mit entsprechenden schuldrechtlichen Sicherungsabreden, § 311 I BGB, jedenfalls soweit es sich um dingliche Kreditsicherheiten handelt
• Konsortialvertrag
• Projektverträge, insbesondere Generalunternehmervertrag
780
Pre-Feasibility Feasibility Beratung Arranging /Underwriting
Signing /Closing
Syndizierung Bau (con-struction)
Betrieb(operation)
- Vertraulichkeitserklärung- Beratungsmandat- Eigenkapital-Verträge- Gründung Projektgesellschaft- Projektverträge
- Vertraulichkeitserklärung- Arrangermandat- Due Diligence- Term Sheet- Finanzierungsverträge- Legal Opinions
Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung –Das vertragliche Netzwerk 1
- Auszahlungsanzeige- Ziehungen- Projektberichte
- Projektberichte- Rückzahlung- Waiver- Amendment
- Feasibility study- Überprüfung durch
unabhängigen technischen Berater (independent engineer)
- Finanzierungs-/Geschäfts-plan
- Pre-feasibility study
Fertigstellung(completion)
781
Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung - Das vertragliche Netzwerk 2
• Projektfinanzierung ist Vertragsgestaltung (Kautelarjurisprudenz)
• Vertragskategorien
Verträge, welche die Projektgesellschaft als solche betreffen
insbesondere Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung der Projektgesellschaft
Verträge der Sponsoren mit der Projektgesellschaft wie
Gesellschafterdarlehensvertrag oder Sponsorenvereinbarung (sponsor support agreement)
782
Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung - Das vertragliche Netzwerk 3
Verträge der Banken mit der Projektgesellschaft,
insbesondere der Krediteröffnungs- und Darlehensvertrag(bzw. Konsortialkreditvertrag), Verträge zur Begründung dinglicher Sicherheiten (sowie Sicherungsverträge) und Kontovereinbarungen
Verträge der Banken mit Sponsoren
insbesondere Fertigstellungsgarantien oder –bürgschaften und Verträge über die Bestellung von Pfandrechten an den Gesellschaftsanteilen der Sponsoren an der Projektgesellschaft
783
Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung - Das vertragliche Netzwerk 4
Verträge der Projektgesellschaft mit Dritten (sogenannte Projektverträge wie Generalunternehmervertrag, Betriebsführungsvertrag, Lieferverträge, Abnahmeverträge)
Projektverträge zwischen Banken und Dritten (sogenannte direct agreements)
behördliche Genehmigungen im Gastland und Konzessionen
784
Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung - Das vertragliche Netzwerk 5
Verträge zwischen den Banken
insbesondere der Konsortialvertrag und der Sicherheitenpoolvertrag bzw. Unterbeteiligungsvertrag
Verträge der Banken mit Beratern
Verträge der Banken zur Absicherung der Finanzierung
z.B. Exportkreditversicherer, private Versicherer des politischen Risikos, Derivatgeschäfte
Absicherung durch die Regierung des Gastlandes
785
Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung – Das vertragliche Netzwerk 6
ProjektgesellschaftGesV / Satzung
Sponsoren
Regierung des Gastlandes Dritte
Bank 1
Bank 2
Berater
- RAe- steuerlicher Berater- Wirtschaftsprüfer- technische Berater- Versicherungsberater
1Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen (sowie Sicherungsvertrag)
Fertigstellungsgarantie
- Konsortialvertrag- Sicherheitenpoolvertrag
Projektverträge- Generalunternehmervertrag- Betriebsführungsvertrag- Lieferverträge- Abnahmeverträgeusw.
37
2
6
4
5
786
Aufgabe 3
Welche Verträge und sonstige Erklärungen sind im Verlaufe der Finanzierung der Erschließung des Kupfervorkommens von San Luis Rey abzuschließen bzw. abzugeben?
787
Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung – Das vertragliche Netzwerk
ProjektgesellschaftGesV / Satzung
Sponsoren
Regierung des Gastlandes Dritte
Bank 1
Bank 2
Berater
- RAe- Steuerlicher Berater- Wirtschaftsprüfer- technische Berater- Versicherungsberater
1Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen (sowie Sicherungsvertrag)
Fertigstellungsgarantie
- Konsortialvertrag- Sicherheitenpoolvertrag
Projektverträge- Generalunternehmervertrag- Betriebsführungsvertrag- Lieferverträge- Abnahmeverträgeusw.
37
2
6
4
5
788
Technische Hilfsmittel
• bei der Transaktionsvorbereitung muss die komplexe Struktur stets im Überblick bleiben; dafür bieten sich folgende Hilfsmittel an
graphische Übersicht der Vertragsbeziehungen
Term Sheet
Problemliste
Due Diligence-Checkliste
• juristisch stellen Projektfinanzierungen tickende Zeitbomben dar, da die komplexe Vertragsstruktur in Vergessenheit zu geraten droht; diese muss durch folgende Hilfsmittel entschärft werden:
Checkliste für Auszahlungsvoraussetzungen
Kontenübersicht/Übersicht der Befriedigungsreihenfolge
Verfahrensablauf bei Vertragsverletzungen
789
Projektgesellschaft 1
• Gründung einer Kapitalgesellschaft richtet sich nach dem anwendbaren Recht
nach deutschem Recht nach dem Recht am Hauptverwaltungssitz der Gesellschaft (sogenanntes Sitzrecht)
allerdings für EU-Auslandsgesellschaften Gründungsrechtwegen Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG; vgl. Centros-Entscheidung des EuGH oder
nach anglo-amerikanischen Rechten dem Recht, nach dem eine Gesellschaft gegründet wurde (sogenanntes Gründungsrecht)
790
Projektgesellschaft 2
• Funktionen
Haftungsbegrenzung durch Einschaltung einer Projektgesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (company) zugunsten der Sponsoren
Haftung der Sponsoren ist grundsätzlich auf den Eigenkapitalanteil (ggfs. in Form von Gesellschafterdarlehen) an der Projektgesellschaft beschränkt
darüber hinaus ggfs. Haftung aus Fertigstellungsbürgschaft oder -garantie bis zu ihrem Wegfall
im übrigen allenfalls Haftung aus den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
791
Projektgesellschaft 3
sogenanntes „ring fencing“ zugunsten der Bank(en):
durch Verpfändung der Gesellschaftsanteile der Sponsoren an der Projektgesellschaft haben Banken Absonderungsrecht in Insolvenz der Sponsoren (§ 50 I InsO)
– dieses Pfandrecht ermöglicht im übrigen Veräußerung des Unternehmens im Verwertungsfall über Beteiligungsveräußerung
in anglo-amerikanischen Rechten Abschirmung der Projektgesellschaft gegenüber dem Insolvenzrisiko der Sponsoren
792
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 1
• Vertragsmuster geht von Kombination eines Projektkredits und eines Zwischenfinanzierungskredits (Betriebsmittelkredits) aus
• Vertragsmuster geht vom Regelfall aus, bei dem
Projektdarlehen und
Betriebsmittellinie an die Projektgesellschaft gezahlt werden
Vertragsurkunde verbindet mehrere rechtlich grundsätzlich selbständige Darlehensverträge
• außerdem sind in der Vertragsurkunde Krediteröffnungsvertrag und Einzelkreditvertrag miteinander verbunden
793
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 2
• Funktionen des Darlehensvertrags
Grundlage des Darlehensverhältnisses
Risikostrukturierung der Finanzierung zentral durch den Darlehensvertrag gesteuert
• in der Urkunde des Krediteröffnungs-/Darlehensvertrag teilweise außerdem Regelungen eines Konsortialvertrags enthalten
794
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 3
• h.L.: Krediteröffnungsvertrag, § 311 I BGB; § 488 BGB analog
analoge Anwendung, §§ 488-498 BGB
autonome Regelung im Rahmen der rechtlichen Grenzen
• Gelddarlehen, §§ 488-498 BGB
weitgehend autonome Regelung des Projektdarlehens im Rahmen der rechtlichen Grenzen
gesetzliche Regelungen subsidiär anwendbar
795
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 4
Zusicherungen
wesentliche Regelungsbereiche
Auszahlungs-voraussetzungen
Inanspruch-nahmemodalitäten
sonstigesKündigung(Teile der)
Sicherungsabreden
Nebenleistungs-pflichten
(Covenants)
Hauptleistungs-pflichten Darle-
hensgeber/-nehmer
796
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 5
• Inhalt
Vertragsparteien, Deckblatt
Inhaltsverzeichnis
Definitionen
Geschäftszweck, Präambel
Hauptleistungspflichten
Darlehensgeber
– Kreditgewährung (Kapitalverschaffung), §§ 1, 3; § 488 I 1 BGB
» eigentliches Projektdarlehen
» Betriebsmittelkreditlinie
797
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 6
Darlehensnehmer
– Verwendungszweck, § 2
– Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB
– Kapitalrückzahlung, § 8; § 488 I 2 Fall 2 BGB
» grds. keine gegenseitige („synallagmatische“) Pflicht
» Synallagma (mit Folge § 323 I BGB) hier allerdings ohne praktische Relevanz, da ohnehin rechtsgeschäftliche Kündigungsrechte Kreditgeber
– Laufzeit, § 7
– Verzug, § 9
798
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 7
Zusicherungen (representations and warranties) (vgl. § 10 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)
Auszahlungsvoraussetzungen, § 14
Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten, § 3
positive und negative Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants)
Zahlungspflichten, §§ 5, 13
Auflagen i.e.S., §§ 11, 12
– Finanzkennzahlen, § 12.3.7
799
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 8
– Unternehmensmaßnahmen
» Beibehaltung gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse
» Beibehaltung der Vermögens- und Risikosituation
– Projekt- und Reservekonto, § 11
– Informationspflichten, § 12.1
Sicherungsabreden (u.a. Bestellung von Sicherheiten), § 10
Kündigungsmöglichkeiten (default), § 15
800
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 9
sonstige Bestimmungen
Risikoübertragung, § 16
Verjährung (vgl. § 17.2 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)
Geldwäsche, § 17.6
Mitteilungen, § 17.7
Veröffentlichungen, § 17.9
801
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 10
allgemeine Bestimmungen
Einbeziehung AGB Banken, § 17.2
Gerichtsstandsklausel, § 17.3 oder Schiedsklausel
Rechtswahl, § 17.3
Schriftformklausel, § 17.4
salvatorische Klausel, § 17.5; § 139 BGB
außerdem Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8
Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)
Anlagen
802
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 11
allgemeine Rechtsfolgen bei Verletzung von
Vertragsbestimmungen
bei Verhaltens-pflicht
(Covenants, ggfs. Sicherungsabrede):
selbständige Klagemöglichkeit
Schadensersatz-anspruch,
§ 280 I / §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II (c.i.c.)
Fehlen Auszah-lungsvoraus-
setzung / Inanspruch-
nahmemodalität
Kündigungsgrund für a.o. Kündigung
rechtsgeschäftliche Rechtsfolgen gesetzliche Rechtsfolgen
803
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Grundlagen 12
• für Verträge nach englischem Recht häufig Vertragsmuster, die von der Loan Market Association (LMA), der British Bankers‘ Association, der Association of Corporate Treasurers und einigen Anwaltskanzleien ausgearbeitet wurden
• für Verträge nach dem Recht von New York findet ein Rückgriff auf die Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA) statt
804
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Grundlagen 13
• Cash-Flow-Orientierung der Projektfinanzierung insbesondere über
strukturiertes Rückzahlungsprofil
Pflichtsondertilgungen („cash sweep“)
Finanzkennzahlen
Einrichtung von Projekt- und Reservekonten
verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben
sonstige „Covenants“ und
Sicherungsabtretungen von Forderungen aus Abnahmeverträgen (z.B. § 433 BGB) sichergestellt
805
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Vertragsparteien, Deckblatt 1
• Parteien
Kreditnehmer: Projektgesellschaft
ggfs. Sponsoren (bei sogenanntem sponsors‘ undertaking im Darlehensvertrag und nicht in gesonderter Vereinbarung)
Darlehensgeber: Bank
806
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Vertragsparteien, Deckblatt 2
• Rechtsfähigkeit
insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten
bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften (wie z.B. Projektgesellschaft)
• Vertretungsbefugnis der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter; Vertretungsbefugnis
wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft
807
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Geschäftszweck, Präambel
• Präambel schildert typischerweise den wirtschaftlichen Hintergrunddes Projekts
• sie beschreibt auch den Verwendungszweck der Finanzierung
Auslegungshilfe (§§ 133, 157 BGB) für die Bestimmung des Verwendungszwecks in § 2 (zweckgebundenes Darlehen)
• Präambel ist weiterhin Auslegungshilfe bei Auslegung des gesamten Vertragstexts (§§ 133, 157 BGB)
insbesondere Bedeutung bei Füllung von Lücken im Vertragstext und für Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)
808
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Definitionen 1
• Projektfertigstellung
Definitionen
technische Fertigstellung
leistungsmäßige Fertigstellung
wirtschaftliche Fertigstellung
Absatzsicherstellung
Sonderfälle (z.B. Umsiedlung)
Funktionen der Fertigstellung
Wegfall der Fertigstellungsbürgschaft oder -garantie (auflösende Bedingung, § 158 II BGB)
ggfs. Einfluss auf Marge Zinszahlung
809
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Definitionen 2
• Projektfinanzierung stellt Finanzierung mit variablem Zins dar; deshalb ist der Referenz-(refinanzierungs-)zinssatz zu definieren
London Interbank Offered Rate (LIBOR)
European Interbank Offered Rate (EURIBOR)
die Frankfurt Interbank Offered Rate (FIBOR) wird inzwischen nur noch nachrichtlich für alte DM-Kredite und Anleihen quotiert
810
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 1
• Hauptleistungspflicht des Geldkreditgebers, § 488 I 1 BGB
• Bestimmung des Kreditbetrags und der Kreditwährung
(nicht revolvierendes) Projektdarlehen, § 1.2
Senior-Projektdarlehen
selten: (nachrangiges) Junior-Projektdarlehen
– verbunden mit Nachrangabrede, § 311 I BGB
811
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 2
Betriebsmittelkredit, § 1.3 – Rahmenlinie
revolvierendes Darlehen
– d.h. kann mehrfach bis zum Höchstbetrag in Anspruch genommen werden, § 3.8 S. 2
im Vertragsformular ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)
812
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 3
• bei Kombination von Projektdarlehen und Betriebsmittelkreditlinie (als Zwischenfinanzierungskredit) wird beides voneinander getrennt genannt
rechtlich werden zwei (bei Kombination Senior- und Junior-Projektdarlehen drei) verschiedene Darlehensverträge in einer Urkunde verbunden
Projekt- und Betriebsmittelkredit bilden grds. Geschäftseinheit; somit führt die Kündigung des einen Kredits gleichzeitig auch zur Kündigung des anderen Kredits
rechtsgeschäftliche Abbedingung § 139 BGB, der die Nichtigkeitsfolgen eines Rechtsgeschäfts auf ein anderes erstreckt (§ 17.5)
813
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 4
• Besonderheit: „Euro“kredit, § 3.5
d.h. Refinanzierung am sogenannten „Euromarkt“, dem internationalen Interbankenmarkt, mit variablem Zins (nicht Festsatzkredit) über gesamte Laufzeit des Darlehens
kein variabler Zins dagegen innerhalb der Zinsfestschreibungsperiode
seit der Beginn der Finanzkrise 2007 nur eingeschränkt möglich
seinerzeit Refinanzierung über Zentralbank EZB
inzwischen wieder Interbankenfinanzierung
814
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 1
• Verwendungszweck, § 2
Verwendungszwecke
Projektdarlehen
– Projektentwicklungs“kosten“ (CapEx)
– Errichtungs“kosten“ (CapEx)
– Finanzierungskosten
Betriebsmittelkredit
– laufende Kosten
815
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 2
Bestimmung des Verwendungszwecks
Verwendungszweck durch Beschreibung des Projekts spezifisch zu definieren
Definition des Projekts durch Bezugnahme auf Projektentwicklungspläne (in Anlage)
laufende Überprüfung der Mittelverwendung, § 14.2.1
816
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 3
Verweisungen auf Verwendungszweck im Darlehensvertrag (Rechtsnatur)
ergänzende Beschreibung in Präambel
Bezugnahme auf Vertragszweck in Auszahlungsvoraussetzungen
Bezugnahme in Nebenleistungspflichten (covenants)
Bezugnahme in Kündigungsgründen
817
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 4
Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung
Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB
Kündigungsgrund gem. § 15.1.2, 15.1.8
– Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB
– nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes
zweckgebundenes Darlehen
– bei Verletzung Rückzahlung des Darlehensbetrags wegen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung aus condictio ob rem (Zweckverfehlung), § 812 I 2 Fall 2 BGB
» Alternative zur Kündigung (die Bereicherungsrecht ausschließen würde)
– praktisch keine große Bedeutung neben Anspruch aus Kündigung
818
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 5
• Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB
Senior-Projektdarlehen, § 4.1
Zinsgleitklausel (im Unterschied zur Zinsanpassungsklausel)
EURIBOR (variabel) (vgl. Definition in § 4.3)
– Projektfinanzierung stellt Finanzierung mit variablem Zins dar; deshalb ist der Referenzzinssatz zu definieren
plus Zinsmarge
– feste Zinsmarge
» Marge vor Projektfertigstellung (Bauphase)
» Marge nach Projektfertigstellung (Betriebsphase)
819
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 6
– variable Zinsmarge: Margen-Step-Up / interest marginratchet: Zinsmarge abhängig von Finanzkennzahlen
» z.B. abhängig von bestimmter DSCR
» Darlehenszins dann doppelt variabel
– seit Beginn Finanzkrise hat Zinsmarge individuellen Refinanzierungsaufschlag des finanzierenden Kreditinstituts zu berücksichtigen
Zeitpunkt der Zinszahlung (Fälligkeit), § 4.4; § 271 II BGB
Zinsberechnung, § 4.5
Eurozinsmethode zum Ausgleich von Unterschieden zwischen verschieden langen Jahren
Zinsabsicherung (Zinshedging)
820
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 7
• Bereitstellungsprovision, § 4.6
Vergütung für nicht genutzte Kapitalbeträge bei Projektdarlehen und Betriebsmitteldarlehen
erforderlich, da Kreditinstitute bereits verbindliche Kreditzusagen (und nicht erst gezogene Darlehensbeträge) mit Eigenkapital unterlegen müssen
nach Trennungstheorie Bestandteil des Krediteröffnungsvertrags
• ggfs. Einziehungsermächtigung
Befugnis, im eigenen Name das Forderungsrecht zwecks Einziehung einer Forderung geltend zu machen, § 185 I BGB analog) für Zinszahlungen und Bereitstellungsprovision
vgl. § 4.8 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung
Besonderheit, dass Forderung vom Schuldner (Bank) eingezogen wird
821
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 8
prozessual: gewillkürte Prozeßstandschaft (Lüke, Zivilprozessrecht, Rn. 101), d.h. Ermächtigter hat Prozessführungsbefugnis im Rahmen Zulässigkeit Klage
• Kapitalrückzahlung, § 8; § 488 I 2 Fall 2 BGB
Regeltilgungen, § 8.1-8.3
Senior-Projektdarlehen, § 8.1
– gleichmäßige Raten
– bullet repayment
– balloon repayment
Pflichtsondertilgungen (sogenannter „cash sweep“), § 8.4
822
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 9
freiwillige Sondertilgungen, § 8.5
Projektdarlehen
Reduzierung Betriebsmittelkreditlinie, d.h. Recht auf Teilkündigung, §§ 3.7, 7.2
teilweise Rückzahlungsentgelt
– Phänomen, dass gute Kredite, an denen die Bank eigentlich festhalten möchte, häufig frühzeitig getilgt werden
823
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 10
• Laufzeit, § 7
bis zu diesem Zeitpunkt muss die Darlehensvaluta vollständig zurückgezahlt sein
Fälligkeitsbestimmung (§ 271 BGB) des letzten Rückzahlungsanspruchs
Abgrenzung zum Auszahlungszeitraum (§ 3.6) (d.h. Begrenzung der Abrufmöglichkeit des Darlehens)
nicht Befristung des Anspruchs auf Kapitalgewährung in Form eines Endtermins, §§ 163, 158 II BGB
Bestandteil der Inanspruchnahmemodalitäten
824
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 11
• Verzug, § 9 (bessere Formulierung in § 8 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)
Schuldnerverzug, §§ 286 ff. BGB
Kündigungsrecht, § 15.1.6
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB, nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)
825
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 1
• Funktion
Bestätigung des Bestehens oder Nichtbestehens bestimmter vergangener oder gegenwärtiger, rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse
• inhaltlich ähnlich den Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen eines Unternehmenskaufvertrags
allerdings keine gesetzliche Entsprechung zu § 443 BGB oder § 434 I 1, 2 Fall 1 BGB
826
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 2
• typisch bei Kreditverträgen nach englischem Recht (representations and warranties)
in deutschen Kreditverträgen früher unüblich
nunmehr nach anglo-amerikanischem Muster ähnlich wie bei Unternehmenskaufvertrag (dort aber Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen) langsam etabliert
827
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 3
• Problem - Rechtsnatur:
selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB (-) (nur wenn ausdrücklich bestimmt)
selbständige Garantie im Rahmen Darlehensvertrag (als Nebenabrede)
unselbständige „Garantie“
bloße Bestätigung tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse (Darlehensnehmer-Beschaffenheitserklärungen), an die vertragliche und gesetzliche Rechtsfolgen geknüpft werden
828
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 4
• einzelne Zusicherungen (vgl. § 10 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)
rechtliche und tatsächliche Verhältnisse des Kreditnehmers der Projektfinanzierung
Grundlagen der Kreditvergabe
ggfs. Richtigkeit der Informationen in einem „Verkaufs“prospekt (information memorandum)
kein Sachverhalt, der einen Kündigungsgrund begründet
– in der Praxis schwierig durchzuführen!
Vollständigkeit und Richtigkeit der Jahresabschlüsse
keine Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse
Kreditverbindlichkeiten
829
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 5
keine Darlehensgewährung oder Bestellung von Personalsicherheiten
keine Realsicherheiten
ggfs. Gleichrangigkeit der Darlehensforderung mit anderen Verbindlichkeiten der Projektgesellschaft (pari-passu-clause)
– üblich in Verträgen nach englischem Recht
– dagegen selten in Verträgen nach deutschem Recht, da keine Wirkung gegenüber Dritten (es sei denn Nachrangvereinbarung, § 311 I BGB mit Drittem); kein Vertrag zu Lasten Dritter!
830
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 6
Grundlagen der Geschäftstätigkeit
gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ length“)
Genehmigungen und sonstige Rechte (muss im Einzelfall konkretisiert werden)
rechtmäßige Besteuerung (weite Zusicherung!)
keine Rechtsstreitigkeiten
831
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 7
• ggfs. Zusicherung nicht nur durch Darlehensnehmer, sondern auch durch Dritten (im Rahmen des sponsor‘s „undertaking“; hier genauer: representations and warranties) im Darlehensvertrag
• Abgabe
am Tag der Unterzeichnung des Kreditvertrags und
Wiederholung der Zusicherungen mit jeder Auszahlung
832
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 8
• Rechtsfolgen falscher Zusicherungen (im Sinne unselbständiger „Garantien“):
keine Verhaltenspflichten
Fehlen einer Auszahlungsvoraussetzung
rechtsvernichtende Einwendung ggü. Auszahlungsanspruch, § 488 I 1 BGB: Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB
nicht in der Praxis, da Auszahlung aufgrund Mangel Auszahlungsvoraussetzung einfach verweigert werden kann
833
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 9
Kündigungsrecht: fehlerhafte Zusicherung gegründet Kündigungsgrund nach dem Darlehensvertrag gem. § 14.1.1; § 19 III AGB Banken (Kündigung aus wichtigem Grund)
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 3 Fall 2, III 1 BGB, nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)
Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB
soweit falsche Zusicherung durch Kreditnehmer
– aufgrund Kündigung Rückzahlungsanspruch (zzgl. Zinsen und Kosten) aus Darlehensvertrag wie oben sowie gesetzliche Schadensersatzansprüche
834
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 10
soweit falsche Zusicherung durch Dritten: nur gesetzliche Schadensersatzansprüche
Schadensersatz wegen Kreditbetrugs, §§ 823 II 1 BGB, 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 StGB
Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung, § 826 BGB
strafrechtliche Verantwortung wegen Kreditbetrugs, § 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 BGB
835
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 14) 1
• Funktion
Sicherstellung, dass die von den Parteien vereinbarte Strukturierung des Darlehensverhältnisses durch Abschluss entsprechender Verträge und Begründung dinglicher Rechte abgeschlossen ist
• einzelne Auszahlungsvoraussetzungen
von Sponsoren zu erbringen
Zufluss von Eigenkapital und Gesellschafterdarlehen
von Projektgesellschaft zu erbringen
Gesellschaftsverträge und Handelsregisterauszüge
Projektverträge
Jahresabschlüsse
836
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 14) 2
Eröffnungs-Cash-Flow-Modell
sonstige Verträge (z.B. Versicherungsverträge)
Abschluss des Darlehensvertrags
Bestellung der Sicherheiten
Kontoeröffnung (Projekt- und Reservekonten, entweder als Konten des Kreditnehmers, die verpfändet werden oder als Treuhandkonten der Bank)
Zinssicherung
837
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 14) 3
von Behörden zu erbringen
Genehmigungen
[Bestätigung Finanzbehörde: heute nicht mehr]
von sonstigen Dritte zu erbringen
Versicherungsbericht
Rechtsgutachten (legal opinion)
Steuergutachten (tax opinion)
finanzielle Due Diligence durch einen Wirtschaftsprüfer der Bank
technisches Gutachten
Prüfungsbericht eines technischen Beraters (der insbesondere bestätigt, dass keine wesentlichen Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse eingetreten sind), § 14.2.1
838
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 14) 4
ggfs. erfolgreiche Syndizierung (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten)
• Auszahlungsvoraussetzungen müssen bei der ersten und bei jeder folgenden Auszahlung (letzteres beim Betriebsmittelkredit) vorliegen
839
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 14) 5
• teilweise wird in der Praxis Bestätigung der kreditgebenden Bank (bei mehreren Banken ggfs. des Konsortialführers) über das Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen verlangt
häufig wird diese Bestätigung auch von den Anwälten der Bank erteilt bzw. wird die Bestätigung der Bank erst nach Vorprüfung durch die Anwälte ausgestellt
• Rechtsfolgen des Nichtvorliegens von Auszahlungsvoraussetzungen:
keine Verhaltenspflichten
840
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 14) 6
Anklänge an aufschiebende Bedingung (§ 158 I BGB; „setzt voraus“; englisch: „condition“ precedent) womit rechtshindernde Einwendung gegenüber dem jeweiligen vertraglichen Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers bestehen könnte; meist aber nicht
zusätzliche Entstehungsvoraussetzungen für Anspruch auf Kreditgewährung aus Einzelkreditvertrag, § 488 I 1 BGB
Fehlen Inanspruchnahmemodalität
außerdem Kündigungsgrund, § 14.1.3
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
nicht § 812 I 1 Fall 1 BGB – Leistung ohne Rechtsgrund; Rechtsgrund hier im Einzelkreditvertrag zu sehen)
841
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 1
• Inanspruchnahmemodalitäten, § 3
Einordnung: Darlehensgewährungsanspruch ist sogenannter „verhaltener Anspruch“, der erst durch einen Abruf sowie Erfüllung der Inanspruchnahmemodalitäten eine Konkretisierung der Leistungspflicht erfährt und erst dann vom Kreditgeber erfüllt werden muss (beachte Trennungs- und Einheitstheorie bzgl. Verständnis der Rechtsnatur der „Konkretisierung“)
Inanspruchnahmemodalitäten stellen Voraussetzungen für Ausübung Gestaltungsrecht Abruf dar
– es handelt sich um rechtsgeschäftliche Ausgestaltung des Abrufs
842
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 2
Erfüllung sämtlicher Auszahlungsvoraussetzungen, § 3.1 S. 1
Vorliegen der gewählten Struktur zum Zeitpunkt der Darlehensauszahlung sicherstellen
schriftliche Bestätigung der Auszahlungsvoraussetzungen durch die Bank , § 3.1 S. 2
wird in der Praxis durch Anwälte der Bank bestätigt, und dann von Bank gegenbestätigt
Ablauf einer Frist von 3 Bankarbeitstagen, § 3.1 S. 1
843
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 3
Bestimmung Zinsperiode (d.h. Zinsfestschreibungsperiode hinsichtlich EURIBOR usw., Refinanzierung durch Bank)
Projektdarlehen, § 3.3
Betriebsmittelkredit, § 3.4
Mindestbetrag
Projektdarlehen: in mehreren Beträgen, § 3.3
– im Regelfall gegen Bestätigung tatsächlich angefallener Ausgaben mit Baufortschritt
Betriebsmittelkredit, § 3.4
Währung
844
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 4
Ziehungsmöglichkeit: nicht revolvierender und revolvierender Kredit
Projektdarlehen nicht revolvierendes Darlehen („nicht revalutierbar“), § 3.8 S. 1
Betriebsmittelkredit ist revolvierendes Darlehen
– d.h. kann mehrfach bis zum Höchstbetrag in Anspruch genommen werden, § 3.8 S. 2
– im Formularbeispiel allerdings ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)
845
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 5
Anzahl Ziehungen
Projektdarlehen: mehrere, § 3.3
Betriebsmittelkredit, § 3.4
„Euro“kredit, damit Verfügbarkeitsvorbehalt, § 3.5
extrem unwahrscheinlicher und seltener Fall; „September 11“
Auszahlungszeitraum, § 3.6
nicht Befristung des Anspruchs auf Kapitalgewährung in Form eines Endtermins, §§ 163, 158 II BGB
846
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 6
Auszahlungsaufforderung (Abruf), § 3.2
Rechtsnatur: Gestaltungserklärung (h.L.)
Inhalt
– Inanspruchnahmedatum (innerhalb des Auszahlungszeitraums)
– Betrag
– Währung
– Zinsperiode (Anmerkung: variabler Kredit hinsichtlich der Zinszahlung)
Form, § 126 BGB: schriftlich („gemäß dem Muster“)
Frist: 2 Bankarbeitstage
847
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 7
• Rechtsfolge fehlender Inanspruchnahmemodalität
kein Anspruch auf Auszahlung Darlehen, § 488 I 1 BGB, da kein wirksamer Abruf; somit § 812 I 1 Fall 1 BGB (es sei denn schriftliche Änderungsvereinbarung bzgl. Inanspruchnahmemodalitäten in Darlehensvertrag)
848
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 1
• Funktion der (sonstigen) Nebenleistungspflichten
Kontrollfunktion
Sicherstellung, dass die hinsichtlich des Cash Flow der Projektgesellschaft getroffenen Annahmen eingehalten werden
Covenants überprüfen insofern laufend die Rückzahlbarkeit des Darlehens
Verstärkung der persönlichen und dinglichen Sicherheiten durch Vorverlagerung des Gläubigerschutzes („kreditsichernde Funktion“)
849
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 2
Bestandssicherungsfunktion
keine Veränderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Projektgesellschaft
Covenants stellen insofern die Rückzahlbarkeit des Darlehens sicher
einzelne Covenants regeln historische Erfahrungen mit „schlechten“ Kreditnehmern
850
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 3
• Inhalt der Nebenleistungspflichten
Informationspflichten über die wirtschaftliche Situation der Projektgesellschaft, § 12.1
Finanzkennzahlen, § 12.3.7
Unternehmensmaßnahmen, § 12.2, 12.3
gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen
vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit
vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit
851
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 4
Verpflichtungen zur Einrichtung und Verwendung von Projekt- und Reservekonten, § 11
Sicherungsabrede (Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheiten), § 10 (s.u.)
häufig in Literatur als Bestandteil der Covenants behandelt
dies ist systematisch verfehlt, da Sicherungsabrede eigenständigen Vertrag darstellt, § 311 I BGB und Rechtsgrund der dinglichen Kreditsicherheiten darstellt (was der Kreditvertrag nicht ist)
• Struktur der Nebenleistungspflichten
positive = Handlungspflichten grds. des Kreditnehmers
negative = Unterlassungspflichten grds. des Kreditnehmers
852
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 5
• Informationspflichten über die wirtschaftliche Lage, § 12.1
testierter Jahresabschluss der Projektgesellschaft, § 12.1.1
[testierter Jahresabschluss der Komplementärgesellschaft, wenn Projektgesellschaft GmbH & Co. KG ist, § 12.1.2]
monatliche GuV, Liquiditätsbericht, § 12.1.3
untestierter Quartalsbericht, § 12.1.4
853
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 6
ggfs. Bestätigung über Finanzkennzahlen (in diesem Vertragsmuster im Rahmen des Prüfungsbericht eines technischen Beraters, § 14.2.1)
Planung, § 12.1.5
Protokolle über Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse, § 12.1.6
monatliche Baufortschrittsberichte während der Bauphase, § 12.1.8
vierteljährliche Kurzberichte während der Betriebsphase, § 12.1.9
Information über besondere Negativereignisse, § 12.2.9 (catch all I)
außerordentliche Geschäftsentwicklungen, § 12.2.11 (catch all II)
854
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 7
• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, § 12.2
bei Verträgen nach englischem Recht ist unproblematisch Zustimmung der Bank zu den im Folgenden genannten Unternehmensmaßnahmen erforderlich
bei Verträgen nach deutschem Recht werden die Unternehmensmaßnahmen dagegen im ersten Schritt nur einer Informationspflicht unterworfen, um Eigenkapitalersatzprobleme zu vermeiden (§ 32a GmbHG)
855
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 8
Darlehensaufnahme, § 12.2.1
Darlehensgewährung, § 12.2.2
Sicherheitenstellung, § 12.2.3
Abgrenzung zur Negativerklärung, § 137 BGB: Nichtinformation führt zu Kündigungsgrund
Unternehmensakquisitionen und –gründungen, § 12.2.4
Investitionen, § 12.2.5
ggfs. Verfügung der Gesellschafter über ihre Geschäftsanteile an den Kreditnehmern
muss auch mit Gesellschaftern vereinbart werden (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)
856
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 9
Änderungen des Gesellschafterkreises, § 12.2.6
Kreditnehmer hat nur Informationspflicht; eigentliche Verpflichtung kann nur von jeweiligen Gesellschaftern (Sponsoren) abgegeben werden
deshalb eigenständige Verpflichtungen der Sponsorengegenüber der Bank (sponsors‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung des Gesellschafterstruktur)
Änderungen der Gesellschaftsstruktur, § 12.2.7
Änderungen des Geschäftszwecks, § 12.2.8
Änderung oder Aufhebung von Projektverträgen, § 12.2.10
857
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 10
• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, §§ 11, 12.3, z.B.
Kontoführung (Projekt-, Reservekonto), § 11 (s.o.)
Gewährung eines Gesellschafterdarlehens, § 12.3.1
keine Ausschüttungen an Gesellschafter / begrenzte Ausschüttungen an Gesellschafter, § 12.3.2
Kapitalisierung der Zinsen für Gesellschafterdarlehen, § 12.3.3
beachte aber „Zinseszinsverbot“:
– Zinseszinsvereinbarung im Voraus grds. ausgeschlossen, § 248 I BGB (rechtshindernde Einwendung)
» damit in Praxis auch im Nachhinein kein Zinseszins
» Ausnahmen in § 248 II BGB (insbesondere für Kreditinstitute)
858
Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 11
– Zinseszinsverbot, § 289 S. 1 BGB
» anwendbar auf vertragliche und gesetzliche Verzugszinsen (Palandt/Grüneberg § 289 Rn. 1)
keine Kapitalherabsetzung, §.12.3.4
keine Derivatgeschäfte, die Spekulationsgeschäfte sind, § 12.3.5
ggfs. Abschluss von Zinsderivaten
da variabler Zinssatz
ggfs. Abschluss von Währungsderivaten
gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ length“), § 12.3.6
Einhaltung von Projektverträgen, § 12.3.8
859
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 12
Anlagenbetrieb nach anerkannter Praxis, § 12.3.9
Einhaltung von Umweltvorschriften
Aufrechterhaltung immaterieller Rechte, § 12.3.10 (gewerbliche [z.B. Patentrecht] und nicht gewerbliche Schutzrechte [z.B. Urheberrecht])
Versicherungsschutz, § 12.3.11 (Sicherung der Zahlungsflüsse)
860
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 13
• Einrichtung und Verwendung von Konten der Projektgesellschaft
Kontoarten
Projektkonto = Investitionsausgaben, Betriebsmittel- und Finanzierungskosten
Reservekonto = Reservebetrag
Funktionen der Kontoeinrichtungen
Projektkonto
– Kontrollfunktion: Kontrolle des Zahlungsflusses
861
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 14
Schuldendienstreservekonto
– Zahlungsreserve für Kapital- und Zinszahlungen
verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben als Sicherungsgeschäft, §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB
Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich
862
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 15
• Einhaltung von Finanzkennzahlen, § 12.3.7 z.B.
Schuldendienst
Schuldendienstdeckungsgrad (debt service cover ratio, DSCR)
Cash Flow für Schuldentilgung (d.h. Netto-Cash Flow vor
Schuldendienst) : Schuldendienst (Zins und Tilgung) (> 1)
Deckungsgrad über die Projektlaufzeit (project life cover ratio, PLCR)
- Barwert des Cash Flow über Projektlaufzeit : Restdarlehensschuld (>1)
863
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 16
Tilgung
Deckungsgrad über die Darlehenslaufzeit (loan life cover ratio, LLCR)
– Barwert des Cash Flow über Darlehenslaufzeit : Restdarlehensschuld (>1)
beachte für DSCR, LLCR und PLCR jeweils, wie weit bestimmter Parameter verändert werden muss, um den break even(Deckungsgrad 1,0x) erreichen
Eigenkapital
Eigenkapitalquote bzw. Verschuldungsgrad (debt-to-equity [and subordinated debt] ratio) (grds. mind. 30% Eigenkapitalquote)
rechtsgeschäftliche Regelung der (Eigen-)Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, wobei auch wirtschaftliches Eigenkapital in der Regel berücksichtigt wird
864
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 17
• grundsätzliche Rechtsfolgen bei Nichterfüllung von Nebenleistungspflichten
Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann
allerdings nicht bei Finanzkennzahlen, die entweder vorliegen und eben nicht vorliegen
bzw. deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlung berechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung nicht erfüllt ist (falls dies vertraglich so geregelt ist)
somit auch Fehlen Inanspruchnahmemodalität
865
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 18
Kündigungsrecht, § 490 I BGB bzw. § 14.1.5, 11.1.6 und § 11.1.8 bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB, nicht§ 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)
beachte vorgeschaltete Informationspflichten etc. bei vermögensbezogenen Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit
Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 241 II BGB
866
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 10) 1
• Inhalt der Sicherungsabrede
Vorschriften des Darlehensvertrags regeln Verpflichtung zur Bestellung von (Real- und Personal-) Sicherheiten
Sicherungszweck des Sicherungsgeschäfts (d.h. gesicherte Forderung); sogenannte Zweckabrede
ggfs. Rückübertragungsanspruch, z.B. bei Sicherungsübereignung
ggfs. Verwertungsbestimmungen
867
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 2
• Rechtsnatur der Sicherungsabrede
eigenständiger Vertrag, § 311 I BGB
teilweise in der Literatur fälschlich als Bestandteil der Covenants behandelt
Darlehensvertrag ist nicht Rechtsgrund causa für dingliche Kreditsicherheiten; dies ist Sicherungsabrede und deshalb ist Sicherungsabrede kein Covenant
außerdem schuldrechtliches Grundgeschäft (causa) der jeweiligen dinglichen Sicherheiten (sicherungsrechtliches Trennungsprinzip)
deshalb genauer „Sicherungsabreden“, da zu jeder dinglichen Sicherheit eine eigenständige Sicherungsabrede gehört
868
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 3
• Regelungstechnik
teilweise Vereinbarung einer generellen Sicherungsabrede, § 311 I BGB
die typischerweise in einer gesonderten, sicherungstypischen Sicherungsabrede weiter konkretisiert wird
somit ggfs. auf mehrere Urkunden verteiltes Grundgeschäft
• außerdem ist die Bestellung der Sicherheiten nicht nur als Sicherungsabrede, sondern auch als Auszahlungsvoraussetzungformuliert
869
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 4
• Funktion der Sicherheiten
Ausschlussfunktion der dinglichen Sicherheiten
Verhinderung, dass dritte Gläubiger Zugriff auf Vermögensgegenstände des Darlehensnehmers nehmen bzw.
vorrangige Befriedigung erlangen, um Restrukturierung der Finanzierung zu ermöglichen
subsidiär Durchsetzungsfunktion
Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung im Wege der außergerichtlichen Verwertung bzw. der Zwangsvollstreckung
870
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 5
• einzelne Sicherheiten, § 10 („zweistufiges Modell“)
auf Ebene Sponsoren
Pfandrecht Geschäftsanteile an Projektgesellschaft, §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG (nicht im Vertragsformular enthalten)
– Sicherung des Cash Flow, der an Gesellschafter (Sponsoren) geht
– beachte Problem Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, § 39 I Nr. 5 InsO bei gleichzeitiger Vereinbarung von bestimmten Nebenleistungspflichten (Pfandgläubigerentscheidung des BGH noch zu Eigenkapitalersatz, § 32a GmbHG a.F.)
871
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 6
(Fertigstellungs-)Bürgschaft, § 10.5; § 765 BGB [bzw. Garantie, § 311 I BGB] bzw. harte Patronatserklärungen, § 10.6; § 311 I BGB
auf Ebene Projektgesellschaft
Sicherheiten an einzelnen Vermögensgegenständen
– Pfandrecht Ansprüche auf Auszahlung von Kontoguthaben (Kontopfändung); §§ 10.4.1; §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB
» Sicherung des Cash Flow der Projektgesellschaft
872
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 7
– Sicherungsgrundschulden
» erstrangige, sofort vollstreckbare (Sicherungs-) Buchgrundschulden, § 10.1.1; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB, 794 I Nr. 5, 800 ZPO
» zweitrangige, nicht sofort vollstreckbare (Sicherungs-) Buchgrundschuld, § 10.1.2; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff., 879 III BGB
– ggfs. erweiterte und verlängerte Sicherungsübereignungdes beweglichen Anlage- und Vorratsvermögens, §§ 929, 930 BGB (Raumsicherungsübereignung)
873
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 8
– Sicherungszessionen, § 10.2; § 398 S.1 BGB von
» Ansprüchen aus Versicherungsverträgen
» Ansprüchen aus Verträgen mit Generalunternehmern
» Ansprüchen aus Lieferverträgen
» Ansprüchen aus Abnahmeverträgen (von besonderer Bedeutung!)
» ggfs. Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen (Gesellschafterdarlehen anstelle von Eigenkapitaleinschuss können effiziente Finanzierungsform sein, da Schuldzinsen steuerlich absetzbar sind)
874
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 9
AGB Sicherheiten, § 10 a.A.; § 14 AGB Banken (Pfandrecht an Wertpapieren und Sachen)
keine (dinglichen oder quasi-dinglichen) Gesamtsicherheiten wie die Unternehmenspfandrechte des englischen Rechts (floating charge) oder des französischen Rechts (nantissement de commerce)
Sicherungszweck (= Sicherungsabrede), § 311 I BGB als Kausalverhältnis der dinglichen Sicherheiten, § 10.7
nur Teil der Sicherungsabrede; andere typische Elemente der Sicherungsabrede fehlen aber
875
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 10
Negativklausel, § 137 BGB
keine Kreditsicherheit; bloße negative Nebenleistungsverpflichtung; teilweise „atypische Sicherheit“ genannt
beachte § 1136 / §§ 1192 I, 1136 BGB: nicht im Zusammenhang mit einem Grundpfandrecht
876
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 11
• Rechtsfolgen bei fehlender oder unwirksamer Bestellung von Sicherheiten
Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann bzw.
deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlungberechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung, §§ 3.1, 14.1.8, 10 nicht erfüllt
Anspruch auf Bestellung (Nachbesicherungsanspruch) oder Verstärkung von Sicherheiten, AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 13 II AGB Banken)
geht in der Praxis bei Projektfinanzierung aufgrund der umfassenden Sicherung meist ins Leere
877
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 12
Kündigungsrecht, § 490 I BGB bzw. § 15.1.4 bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)
Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)
nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes
Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 241 II BGB
878
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 1
• Funktionen der Rechte bei Vertragsverletzungen und insbesondere der Kündigungsgründe
Sanktionsfunktion
Angabe einer grundsätzlichen Sanktion für Vertragsverletzungen
Informationsfunktion
Ausschlussfunktion
Ausübungsfunktion
879
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 2
• Kündigungsgründe
AGB, § 19 III AGB Banken
unrichtige oder unvollständige Angaben des Darlehensnehmers
Verfehlung Verwendungszweck (keine vertragsgemäße Mittelverwendung)
Nichterfüllung oder Entfallen Auszahlungsvoraussetzungen
keine Bestellung von [Real-]sicherheiten bzw. keine Verstärkung von Sicherheiten gem. § 13 II AGB Banken
keine Informationen über die wirtschaftliche Lage oder Information über Unternehmensmaßnahmen
880
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 3
ggfs. Durchführung einer abgelehnten Unternehmensmaßnahme
Verzug mit Zins- oder Tilgungsleistungen
keine Mahnung erforderlich, § 286 II Nr. 1 BGB
sonstige Verletzung von Nebenleistungspflichten
insbesondere Verletzung von Finanzkennzahlen, § 12.3.7
Erreichung des Verwendungszwecks ausgeschlossen oder gefährdet
wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse
insbesondere bei Verletzung Finanzkennzahlen
881
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 4
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen des Kreditnehmers
Insolvenz
Nichterfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (insbesondere Vertragsverletzung unter anderen Darlehensverträgen des Darlehensnehmers) (Überkreuzverletzungen, cross-default)
Exkurs: bei Verträgen nach englischem Recht außerdem
material adverse change (MAC) (entsprechend Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB im deutschen Recht)
– business MAC
– market MAC
• grds. Androhung Kündigung, § 15.2
882
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 5
• Grenzen für Kündigungsgründe nach deutschem Recht:
Gegeneinwendung gegen Kündigungsgrund: Unwirksamkeit in AGB wegen Abweichung von § 490 I BGB (§ 307 I 1 BGB):
§ 490 I BGB im Anwendungsbereich des § 307 II Nr. 1 BGB zwingend
bei Kündigungsgründen, die auf den Sachverhalt einer wirtschaftlichen Verschlechterung beim Kreditnehmer zurückzuführen sind, kann von dem Erfordernis der Risikoerhöhung zumindest nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden (vgl. auch § 19 III AGB Banken („wesentliche Verschlechterung“)
883
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 6
deshalb ist bei bestimmten Kündigungsgründen eine einschränkende sogenannte Risikoklausel erforderlich
– „und dadurch die Rückzahlung des Darlehens oder die Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber der Bank – auch unter Verwertung einer hierfür bestellten Sicherheit – gefährdet ist“
884
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 7
• Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Kündigungsgrunds:
Kündigung
ausgezahlte Beträge
– Fälligstellung, § 488 III 1 Fall 2 BGB
» teilweise zusätzlich vertragliches Fälligstellen (acceleration clause)
» Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 Fall 2 BGB, nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)
885
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 8
noch nicht ausgezahlte Beträge
– rechtsvernichtende Einwendung Kündigung gegenüber Auszahlungsanspruch aus Darlehensvertrag bzw. Krediteröffnungsvertrag
Vollstreckung Kreditsicherheiten
Fälligkeit der gesicherten Forderung steht als rechtshindernde Einwendung gegen die gesicherte Forderung (bzw. Einrede bei Sicherungsgrundschulden) nach Kündigung Darlehen nicht mehr entgegen
Pfandreife (§ 1228 II 1 BGB) eingetreten (Einwendung gegen Pfandrecht)
886
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Sonstige und allgemeine Vorschriften (§§ 16 f.) 1
• sonstige Bestimmungen
Risikoübertragung, § 16
Übertragung des Kreditrisikos, § 16
– (schuldrechtliche) Kreditunterbeteiligung, § 311 I BGB
– Kreditderivate, § 311 I BGB
– Veräußerung (Verkauf [§ 433 BGB] und Abtretung [§ 398 S. 1 BGB]) der Darlehensforderungen
» sowie Übertragung Kreditsicherheiten
887
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Sonstige und allgemeine Vorschriften (§§ 16 f.) 2
Übertragung der Kreditgeberstellung (vgl. § 16 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)
– Grundgeschäft (z.B. Kaufvertrag) und Vertragsübernahme bzgl. Darlehensvertrag
» sowie Übertragung Kreditsicherheiten
888
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Sonstige und allgemeine Vorschriften (§§ 16 f.) 3
ggfs. Verjährung
gesetzlich: 3 Jahre, §§ 195, 199 BGB
vertraglich: z.B. 5 Jahre (vgl. § 17.2 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)
Geldwäsche, § 17.6
Mitteilungen, § 17.7
Veröffentlichungen, § 17.9
889
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Sonstige und allgemeine Vorschriften (§§ 16 f.) 4
• allgemeine Bestimmungen („Schlussbestimmungen“), § 17
Einbeziehung (bzw. Ausschluss) AGB Banken, § 17.1
ggfs. Erledigung von Vorfeldregelungen
Rechtswahl, § 17.3
Gerichtsstand, § 17.3 (§ 38 ZPO) und ggfs. internationale Zuständigkeit oder Schiedsklausel
Schriftformklausel, § 17.4
Aufhebungsvereinbarung, § 311 I BGB bzgl. Schriftformklausel bedarf keiner Form, weil Formerfordernis nicht auf Gesetz beruht
Bindung an formlos Vereinbartes wird auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Aufhebungsvereinbarung bejaht
890
Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Sonstige und allgemeine Vorschriften (§§ 16 f.) 5
nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppelten Schriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/ Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)
salvatorische Klausel, § 17.5
Aufrechterhaltung des Vertrags bei Teilnichtigkeit, § 139 BGB
Ersetzungsregelung bei nichtigen oder unwirksamen Vertragsbestimmungen
Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8
• Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)
• Anlagen (insbesondere Finanzkennzahlen)
891
Aufgabe 4
Welche Bestimmungen sollte der Darlehensvertrag für die Projektfinanzierung „San Luis Rey“ enthalten?
892
Kreditsicherheiten 1
• Sicherheitenbestellung (grds. „zweistufiges Modell“)
Kreditsicherheiten auf Ebene Sponsoren
Kreditsicherheiten auf Ebene Projektgesellschaft
• Kreditsicherheiten auf Ebene Generalunternehmer
(Gewährleistungs-)Bürgschaft, § 765 BGB [bzw. Garantie, § 311 I BGB] des Generalunternehmers
allerdings gegenüber Projektgesellschaft
Abtretung des (künftigen) Anspruchs an Kreditgeber
893
Kreditsicherheiten 2
• Folgen im Verwertungsfall
typischerweise keine Vollstreckung, sondern Restrukturierung des Darlehens und Absehen von Rechtsausübung („waiver“)
nur als ultima ratio Verwertung entsprechend der Vereinbarungen bzw. gesetzlichen Vorschriften
894
Aufgabe 5
Die Fertigstellung der Kupfermine „San Luis Rey“ hat sich wegen Insolvenz des Generalunternehmers erheblich verzögert. Als die Minenproduktion endlich veräußert werden kann, sind die Kupferpreise erheblich gesunken und liegen nunmehr unter den worst-case-Annahmen im Cash-Flow-Modell der Banken. Sollen die Banken ihre dinglichen Sicherheiten verwerten? Was folgern Sie hieraus für die Funktion der dinglichen Sicherheiten bei einer Projektfinanzierung?
895
Sonstige Vereinbarungen 1
• Zinshedging (Zinsderivate)
Zinsswap, § 311 I BGB
Zinscap, § 311 I BGB
Zinsfloor, § 311 I BGB
Zinscollar, § 311 I BGB
• Währungshedging (Währungsderivate)
Währungsswap, § 311 I BGB
Währungscap, § 311 I BGB
Währungsfloor, § 311 I BGB
Währungscollar, § 311 I BGB
896
Sonstige Vereinbarungen 2
• sonstige Derivate
Kreditderivate
Rohstoffpreisderivate
Wetterderivate
• politische Risikoversicherung (political risk insurance, PRI)
nationale und multilaterale Institutionen, z.B. nationale Exportversicherer, IDA, MIGA, OPIC
• wirtschaftliche Kreditversicherung
z.B. durch nationale Exportversicherer oder private Kreditversicherer
• Sponsorenverpflichtungen (sponsors‘ undertaking), § 311 I BGB
897
Rechtsgutachten (legal opinion)
• bei Dokumentation nach englischem Recht und seit neuestem auch nach deutschem Recht werden Rechtsgutachten (legal opinions) eingeholt
• Rechtsgutachten zugunsten der Darlehensgeber, insbesondere über
wirksame Gründung Projektgesellschaft
Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Verträge und dinglichen Sicherheiten
Vorliegen der erforderlichen behördlichen Genehmigungen
• Rechtsgutachten zugunsten des Darlehensnehmers
898
Vertiefende Literatur 1
• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998, S. 253-299
• Andreas Früh/Constanze Müller-Arends, Kreditvertragsrecht, in: Thorwald Hellner/Stephan Steuer (Hrsg.) (früher Bankgeschäftliches Formularbuch hrsg. von Erich Trost), Bankrecht und Bankpraxis (BuB), 5 Bde., Köln (Loseblatt)
899
Vertiefende Literatur 2
• Jan-Hendrik Röver, Kreditfinanzierung, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Köln, München 2008, S. 581-710
• Jan-Hendrik Röver, Realsicherheiten und Direktvereinbarungen, in: aaO., S. 762-812
• Jan-Hendrik Röver, Bergbau (mining)/Öl und Gas (oil and gas)/Hybride Finanzierungsformen für Rohstoffprojekte, in: aaO., S. 37-59
• Jan-Hendrik Röver, „Security is a shield, not a sword“. Security in Project Finance and PPP and the implications for secured transactions law, in: Frederique Dahan (Hrsg.), Secured Lending in Commercial Transactions, Cheltenham, Camberley, Northhampton/MA 2015, S. 235-254
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