innominatkontrakte

Innominatkontrakte

21., 23. und 30.5.2012

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 1

• Allgemeine Lehren(1) Begriff

(2) Problem

(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“

• Einzelne Verträge

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Übersicht

• Innominatkontrakte = „unbenannte Verträge“ historisches Relikt: numerus clausus der Verträge

im römischen Recht (Klage auf benannte Verträge beschränkt)

heute: Verträge, die keine eigene gesetzliche Vertypung gefunden haben

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(1) Begriff

• Abgrenzungen Typengemischte Verträge

= Verträge, die zwei unterschiedliche gesetzliche Vertragstypen verbinden

Bspl.: „gemischte Schenkung“

Typenabweichung= vom gesetzlichen Typus abweichende Regelung

einer zentralen VertragsbestimmungBspl.: auftragsähnliches Verhältnis ohne

Kündigungsrecht

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(1) Begriff

• Methodenpluralismus Absorptionstheorie = Typus, der im Vordergrund

steht Kombinationstheorie = neue Synthese Theorie der analogen Rechtsanwendung =

analoge Anwendung der am besten passenden Vorschriften

Kreationstheorie = neue Rechtsschöpfung (Richter)

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(1) Begriff

• Innominatkontrakte hier: Verträge, die sich keinem gesetzlichen

Vertragstypus zuordnen lassen und für die daher kein dispositives Gesetzesrecht

besteht, das eine lückenhafte Parteidisposition ergänzen könnte.

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(1) Begriff

• Vertragsfreiheit

Parteiwille entscheidet über Vertragsinhalt

Wer oder was entscheidet über die Regelungen, die neben oder bei Lücken des Parteiwillens Anwendung finden sollen?

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(2) Problem

• Lösungsansätze hypothetischer Parteiwille Verkehrsanschauung (u. U. auch Kautelarpraxis) richterliche Lückenfüllung

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(2) Problem

Hypothetischer Parteiwille„Was hätten die Parteien (wohl) vereinbart, wenn sie

das später eingetretene Problem vorhergesehen hätten?“

Problem: oft fiktiv

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(2) Problem

VerkehrsanschauungVertrauen auf die Gültigkeit (und Kenntnis) der in den

massgeblichen Verkehrskreisen üblichen Anschauungen

Problem: nicht immer existent; nicht immer „gerecht“

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(2) Problem

Richterliche LückenfüllungArt. 1 Abs. 2 ZGB: „Kann dem Gesetz keine Vorschrift

entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.“

Problem: Einzelfallgerechtigkeit

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(2) Problem

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• BGE 113 II 424 Sachverhalt:

Gemeinde G betreibt ein Schwimmbad. Ein Kind ertrinkt. Die Eltern verlangen Schadenersatz.

Zu recht?

(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“

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• Rechtsnatur des Vertrags? privatrechtlich = keine staatliche Gewalt, Art. 61

Abs. 2 OR BGE 113 II 424

„(…) celui qui entre à la piscine moyennant finance conclut un contrat qui n‘est pas spécialement prévu par le code des obligations; ce contrat, qui s‘apparente à quelques contrats régis par ce code, peut être qualifié de convention sui generis du ‚Gastaufnahmevertrag´“

(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“

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• Haftung der Gemeinde? BGE 113 II 424

„L‘exploitant qui n‘accomplit pas ou accomplit mal les obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer le dommage résultant de cette inexécution ou de cette exécution imparfaite, s‘il ne prouve qu‘aucune faute ne lui est imputable (art. 97 CO). Lorsqu‘il exécute ses obligations, comme en l‘espèce, par l‘entremise d‘auxiliaires, il répond du comportement de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l‘art. 101 CO.“

(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“

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Welche Sorgfalt? BGE 113 II 424

„A l'instar de l'aubergiste dans le ‘Gastaufnahme-Vertrag’, l'exploitant d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue, il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (…).“

„Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les bassins et les plongeoirs, est essentielle (…). Mais la diligence à observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. (…). Le risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment normal, doit être assumé par le nageur lui-même (…). “

(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“

(1)Trödelvertrag (aestimatum)

(2)Leasing

(3)Factoring

(4)Franchising

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Einzelne Innominatkontrakte

• Beschreibung Der Eigentümer (Vertrödler) übergibt eine Sache

einem anderen (Trödler), mit der Bestimmung, dass der Trödler sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verkaufen soll.

Trödler kann Schätzpreis an Vertrödler zahlen oder Sache selbst zurückgeben.

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(1) Trödelvertrag

• Interessen des Vertrödlers Veräusserung durch Dritten Schätzpreis höher als Fixpreis

• Interessen des Trödlers ohne Risiko (er kann „trödeln“) keine Rechnungslegungspflicht

• Misstrauenselement: „at arm‘s length“

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(1) Trödelvertrag

• Rechtsnatur Kauf unter aufschiebender Bedingung des

Trödelobjektes (BGE 47 II 222, Piotet) seit BGE 55 II 39ff. (BGE 89 II 220): Vertrag sui

generis (mit Verwandtschaft zum Kauf) E. Bucher: Art. 4 ZGB analog:

individualvertragliche Analyse

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(1) Trödelvertrag

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BGE 89 II 217

Beim Trödelvertrag liegt das Schwergewicht auf der Verpflichtung des Trödlers. Dieser hat die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung zu erbringen, die darin besteht, entweder den vereinbarten Preis für die ihm zum Verkauf überlassene Ware zu bezahlen oder diese zurückzugeben.“

(1) Trödelvertrag

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(1) Trödelvertrag

BGE 89 II 217, 220

„Die (…) Gesetzesbestimmungen gehören zwar dem Kaufrecht an, während hier ein Trödelvertrag in Frage steht. Sie könnten jedoch allenfalls analog angewendet werden, weil der Trödelvertrag eine unverkennbare Verwandtschaft mit dem Kaufvertrag aufweist.“

• Probleme Sachgefahr = Wer trägt die Gefahr des zufälligen

Untergangs der Sache beim Trödler? Sachgewährleistung = Wer haftet dem

Dritterwerber für die Sachmängel?

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(1) Trödelvertrag

Tragen der Sachgefahr umstritten:Vertrödler als EigentümerVertrödler, weil Kaufvertrag zum Trödler aufschiebend

bedingt (Art. 185 Abs. 3 OR)Vertrödler, weil Trödler Wahlschuld (Art. 119

Abs. 1 OR)Trödler, weil Kontrolle und Verantwortung über

die Sache

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(1) Trödelvertrag

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(1) Trödelvertrag

Sachmängelhaftung gegen Dritten umstritten:Vertrödler als Erst-Verkäufer (Art. 197 ff. OR)Trödler als Vertragspartner des Käufers (mit

Schadloshaltung gegenüber Vertrödler)zuerst Trödler, dann Vertrödler (Regress) nach Art der Ware unterschiedlich

(Massenanfertigung: Vertrödler, individuelle Stücke: Trödler)

• Zusammenfassung Trödelvertrag = Inhalt ältester Innominatkontrakt Lösungsansätze für Hauptprobleme (Sachgefahr

und Sachmängelgewährleistung)

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(1) Trödelvertrag

• to lease = vermieten, verpachten• Beschreibung

Der Leasinggeber überlässt dem Leasinggeber auf fest bestimmte Zeit das Leasinggut zur freien Verwendung und Nutzung (mit Erhaltungsrisiko).

Der Leasingnehmer entrichtet sein Entgelt in Teilleistungen, deren Betrag dem Wert des Leasingobjektes entspricht.

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(2) Leasing

• wirtschaftlicher Hintergrund für Leasinggeber: günstige Kapitallieferung für Leasingnehmer: Zugriff und Nutzung ohne

Liquiditätsverlust („pay as you earn“) für Lieferant: Umsatzsteigerung

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(2) Leasing

• Indirektes Leasing

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(2) Leasing

Leasinggeber

Leasingnehmer

Lieferant

- -Leasingvertrag

KaufV / WerkV

Lieferung

• Arten des Leasings Finanzierungsleasing: Amortisierungszweck [Operating Leasing: kurzfristige Nutzung] [Sale-and Lease-Back: Dritten gegenüber

unwirksam, vgl. Art. 717 Abs. 1 ZGB i. V. m. Art. 884 ZGB ]

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(2) Leasing

Rechtsnatur des Finanzierungsleasingsgemischter Vertrag (Kauf, Miete, Auftrag)Vertrag sui generisVeräusserungsvertrag auf Raten

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(2) Leasing

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BGE 118 II 153 „Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (…), der meistens unter Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird. Hauptmerkmal des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer Drittbeteiligung (…): die Leasinggesellschaft (…) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (…) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt.“

(2) Leasing

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Typenbeschreibung durch das BGer BGE 118 II 153

„Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren Vertragsdauer (…), die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (…) Raten, deren Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert inkl. Zinsen, Nebenkosten und Gewinnmarge deckt.“

(2) Leasing

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Vertragsende BGE 118 II 153

„Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).“

(2) Leasing

• Zwei Hauptprobleme Rechtsfolgen der verspäteten oder

ausbleibenden Lieferung des Leasingobjektes für den Leasingvertrag

Folgen von Sachmängeln des Leasinggutes

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(2) Leasing

Ausbleiben der Lieferung

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(2) Leasing

Leasinggeber

Leasingnehmer

Lieferant

- -Leasingvertrag

KaufV / WerkV

Lieferung

Haftung des Leasinggebers für Nichtlieferung?AGB für indirektes Leasing schliessen Haftung des

Leasinggebers regelmässig aus Art. 256 Abs. 2 lit. a OR verbietet Vereinbarungen

zum Nachteil des Mieters durch allgemeine Geschäftsbedingungen

Auflösung des Widerspruchs?

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(2) Leasing

Anwendbarkeit des Art. 256 Abs. 2 ORLeasing hat mietrechtliche Elemente

(Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt)

aber:Leasingnehmer bezweckt eigentümerähnliche

Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeit Leasingzins ist nicht Gebrauchsentgelt, sondern dient

nach h.M. ist Art. 256 Abs. 2 OR nicht anwendbar

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(2) Leasing

• Ansprüche des Leasingnehmers Art. 97, 109 Abs. 2 OR bei nachgewiesenem

Verschulden des Leasinggebers (für die Verspätung oder Nichtlieferung)

aus Recht des Leasinggebers (Abtretung) evtl. Drittschadensliquidation

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(2) Leasing

• Sachmängelgewährleistung Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach AGB

regelmässig beim Leasingnehmer Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers

regelmässig auf Ansprüche des Leasinggebers gegen Lieferanten beschränkt (beachte Art. 265 OR)

Ratenzahlungspflicht besteht in voller Höhe bis Minderungs- oder Wandelungsurteil erstritten.

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(2) Leasing

• Gefahrtragung casum sentit dominus = Leasinggeber nach AGB häufig auf Leasingnehmer abgewälzt

(Versicherungspflicht)

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(2) Leasing

• Ergebnis Leasing Leasingvertrag hauptsächlich Produkt der AGB

der Leasinggesellschaften Gemengelage zum Gesetz nicht immer

befriedigend (weil Zweifelsfragen) Unidroit Convention on International Financial

Leasing vom Mai 1988 (in Kraft getreten 1.5.1995; Schweiz ist nicht beigetreten)

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(2) Leasing

• Beschreibung Der Faktor verpflichtet sich gegen Entgelt des

Klienten (Factoringgebühr) Geschäftsbesorgung (Debitorenbuchhaltung,

Fakturierung, Inkasso…)Finanzierung offener Buchforderungen unddas Delcredere-Risiko zu übernehmen (echtes

Factoring).

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(3) Factoring

• wirtschaftlicher Hintergrund Zahlungsziele Liquiditätsengpässe Risiko von Insolvenz der Schuldner

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(3) Factoring

• Massnahme Verkauf und Übertragung sämtlicher

gegenwärtiger und künftiger Forderungen des Klienten an den Faktor

bei echtem Factoring: Übernahme des Delcredere-Risikos durch Faktor

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(3) Factoring

• Rechtsnatur Typengemischter Vertrag (Auftrag,

Forderungskauf, Zession, evtl. Darlehen) a. A. „Vorvertrag“ (abzulehnen) Rahmenvertrag

(„Stammverpflichtung“) Beachte: Zession Schriftform, Art. 165 Abs. 1

OR!

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(3) Factoring

• Pflichten der Parteien Pflichten des Faktors

Erklärung darüber, ob Forderung bevorschusst oder erworben wird

Bezahlung des Kaufpreises Übernahme Bonitätsrisiko, Art. 171 Abs. 2 ORErfüllung verwaltungstechnischer AufgabenRückerstattung bzw. Rückzession

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(3) Factoring

• Pflichten der Parteien Pflichten des Klienten

Zahlung der FactoringgebührVerzinsung von Barmitteln, die vor Fälligkeit geflossen

sindDelcredere-ProvisionVeritätsrisiko, vgl. Art. 171 Abs. 1 ORGewährleistungshaftungAuskunftNotifikation

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(3) Factoring

• Problem des Abtretungsverbots (pactum de non cedendo)

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(3) Factoring

Klient

Faktor

Kunde

- -Factoring (= Zession)

Abtretungs- verbot

?

• Abtretungsverbot Art. 164 Abs. 1 OR: „Vereinbarung“: vorherige

Vereinbarung über Zessionsausschluss schriftliches Schuldbekenntnis muss

Abtretungsverbot enthalten, Art. 164 Abs. 2 OR nach Art. 115 OR jederzeit wieder aufhebbar

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(3) Factoring

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• BGE 112 II 241 Sachverhalt

S hat Schulden bei G. In einer „Zahlungsvereinbarung“ vom Mai 1982 verspricht S, monatlich CHF 500 zu zahlen. In der Vereinbarung erklärt S, „ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen, insbes. Lohn an G zu zedieren und kein Abtretungsverbot zum Nachteil dieser Zession einzugehen“.

Im Juni 1984 schliesst S einen Arbeitsvertrag mit E (Monatslohn CHF 3.500). Nach dem Vertragstext ist die Abtretung der Lohnforderung an Dritte verboten. G tritt die Forderung an Inkasso AG ab, die E von der Lohnabtretung in Kenntnis setzt und Zahlung von monatlich CHF 1.000 aus dem Lohn der S verlangt. E beruft sich auf Zessionsverbot.

Wie ist die Rechtslage?

(3) Factoring

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• BGE 112 II 241, 243

(3) Factoring

-

- -

E Ink-AG

Fact

orin

g V

Abtretung

mit Vorausabtretung

Forderung / Zahlungsvereinbarung

?

mit Zessionsverbot

ArbeitsV

S G

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• BGE 112 II 241, 243„Gewiss können unter den allgemeinen Vorbehalten der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR auch künftige Forderungen abgetreten werden, wenn der Schuldner sowie der Rechtsgrund und die Höhe der Forderungen wenigstens bestimmbar sind (…). Vereinbart ein Zedent nach dem Abtretungsversprechen, aber noch bevor er über den Lohn verfügen kann, mit seinem Arbeitgeber jedoch ein Zessionsverbot, so wird die Abtretung künftiger Forderungen dem Lohnschuldner gegenüber wirkungslos.“

(3) Factoring

• Beschreibung Franchisegeber räumt dem Franchisenehmer das

Recht ein, bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen zu

vertreiben unter Benutzung von Image, Name,

Zeichenrechten, Ausstattung und unter Beachtung der vom Franchisegeber

entworfenen Organisation und Marketingvorgaben.

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(4) Franchising

• Interessenlage Franchisegeber:

Abwälzung des VertriebsrisikosDurchsetzung eigener Vertriebskonzeption

Franchisenehmer:selbständige Tätigkeit „im Schutz des Franchise-Konzeptes“

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(4) Franchising

• Pflichten des Franchisegebers lizenzähnliche Pflichten

Nutzungsüberlassung von KennzeichnungsgüternErhaltung/Verteidigung der SchutzrechteGewährleistung/ Fortentwicklung des

Systemkonzepts

auftragsähnliche PflichtenWeisungen/Beratung/InformationenInteressenwahrungs- und TreuepflichtGebietsschutz

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(4) Franchising

• Pflichten des Franchisenehmers lizenzähnliche Pflichten

Bezahlung der LizenzgebührBenutzung der überlassenen RechteAbrechnungs- und Geheimhaltungspflicht

auftragsähnliche PflichtenAbsatzförderung unter Beachtung der Weisungen und

KontrollenTreue- und InteressenwahrungAuskunftspflichtBezugs- Kunden- und Gebietsbindungen

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(4) Franchising

• Typische Vertragsverletzungen Franchisegeber

vertragswidrige Beschränkung des Absatzgebieteswillkürliche Ablehnung von Bestellungen

FranchisenehmerVerstoss gegen AbsatzförderungspflichtNichtbeachtung von Vorgaben des Konzeptes

Rechtsfolge: Vertragsauflösung (Fortsetzung unzumutbar)

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(4) Franchising

• nach Auflösung: Art. 418u OR analog? Regelung des Agenturvertrages (zugunsten des

Agenten): Entschädigung für Kundschaft Interessenlage beim Franchising vergleichbar?

abhängig von der Ausgestaltung des Vertrages, insbesondere:Mass der Einbindung des Franchisenehmers in die

Vertriebsorganisation Möglichkeit für Franchisegeber nach Vertragsende,

Kunden zu beliefern

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(4) Franchising

• Innominatkontrakte (Begriff und Problem)• Lösung der Sachfragen über Rückgriff auf OR-

AT (vgl. „Schwimmbadvertrag“) • kautelarpraktische Typisierung vieler

Vertragstypen wird von der Rechtsprechung übernommen

• sorgfältige Prüfung, ob im Einzelfall gesetzliche Regelung zu Vertragsganzem passt

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Zusammenfassung