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Planspiel: Rechtsfragen der Digitalen Dividende
17. Mai 2018
Besonderheiten der digitalen Dividende
• starker politischer Wille (Breitband-Initiative der Bundesregierung, Staatskasse)
• Interessengleichklang mit privaten Rundfunkveranstaltern• prozesshaftes Vorgehen der BNetzA („Probleme auf der Strecke
lösen“)
• grundsätzliche Bedeutung: neue Akteure, Digitalisierung, Konver-
genz
• Öffnung eines weiteren Spektrums für Mobilfunk?
Zeithorizont
• 18.02.2009 Kabinettsbeschluss der Bunderegierung[...]
• 12.06.2009 Beschluss des Bunderats
• 29.07.2009 Entscheidung der Präsidentenkammerfür Auktions- und Vergaberegeln[...]
• 12.10.2009 Beiratsentscheidung BNetzA
• 21.10.2009 Veröffentlichung im Amtsblatt
• Frühjahr 2010 Auktion und Vergabe der digitalen Dividende
• 30.06.2010 Räumung der DVB-T-Frequenzen im Bereich K61-69
Rechtsschutzziel: StörungsfreiheitStudien (HHI, ANGA/IRT, WKO): hohe Wahrscheinlichkeit von Störungen
• Einfluss auf DVB-T (bis zu 17 Mio. Digitalempfänger, u.a. als „portable indoor“)
• Einfluss auf DVB-C (u.a. analog-digitales Kabel bis zu 18,5 Mio. Haushalte bei flächendeckendem Einsatz der neuen Mobilfunktechnologien)
Voraussetzungen für Störungsfreiheit (WDR)
• kurzfristig 790 - 862 MHz Mobilfunkdienst
10 MHz Schutzintervall (vgl. Studie des HHI im Auftrag des BMWi,Voraussetzung für vollwertige Nutzung der Kanäle 58-60 -1 MHz nicht ausreichend!)470 - 790 MHz Rundfunkdienste
• mittelfristig zumindest so lange Schutzintervall (= aufschiebende Bedingung),bis konkrete Maßnahmen gegen Störungen existieren
Weitere Rechtsschutzziele
• Funkmikrofone (PMSE-Funkdienst, K21-60): Ersatzspektrum
• Kosten (Förderrichtlinie/-kriterien bislang nicht existent)
• direkte Umstellungskosten für Frequenzwechsel
• Indirekte Umstellungskosten, z.B. Kommunikationsmaßnahmen
• bisherige Investitionen
à Gesamtkosten ARD 111,5 Mio. (vgl. Schreiben des BR ans BMWi vom 10.07.2009)
Rechtsschutzebenen
• Frequenzbereichszuweisungsplan
• Frequenzbereichsnutzungsplan bzw. Frequenzbereichsnutzungsteilplan 226
• individuelle Frequenzzuteilung
Frequenzbereichszuweisungsplan
• Zuweisung von Funkdiensten oder anderen Anwendungen an elektromagnetische Wellen auf der Grundlage internationaler Vorgaben (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG).
• Rechtsverordnung (§ 53 Abs. 1 TGK)
• Zuweisung von Frequenzen an den Rundfunk: Zustimmung durch den Bundesrat (§ 53 Abs. 1 S. 1 und 2 TKG)
Aufgabe:
Bitte prüfen Sie, ob ein Rechtsschutz gegen die Frequenzbe-reichszuweisungsplanVO besteht. Durchdenken Sie dabei verschiedene Alternativen.
Rechtsschutz FreqBZPV (1.1)• abstrakte Normenkontrolle gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG (+/-)
à Verfassungsorgane Bund und Länderà nicht ausgeschlossen (vgl. Stellungnahme der Länder zum Entwurf der Auktionsregeln, Mitteilung der BNetzA Nr. 390/2009)
• konkrete Normenkontrolle gem. Art. 100 GG (-) à nur formelle Gesetze, keine Rechtsverordnungen
• Normenkontrolle gem. § 47 VwGO (-)à Anwendungsbereich: nur baurechtliche Satzungen und untergesetzliche Rechtsvorschriften auf Landesebene
• Allgemeine Feststellungsklage gem. § 43 VwGO (-)à als Mittel der unmittelbaren Normkontrolle unzulässig
Rechtsschutz FreqBZPV (1.2)
• Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG (-)
• Beschwerdebefugnis: selbst, unmittelbar und gegenwärtig in eigenen Rechten verletzt (vgl. etwa BVerfGE 56, 54, 70; 55, 37, 53)
• Erfordernis: bereits durch die Änderung der FreqNPZV Auswirkungen auf die Dispositionsfreiheit des Normadressaten direkt feststellbar (vgl. etwa BVerfG 90, 128, 136 ff.)
• hier vorwiegend: keine unmittelbare Beseitigung geltender Frequenzzuteilungen oder Frequenznutzungsrechte
• Inzidentkontrolle (+)
Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.1)
• vorab: Beteiligungsrechte gem. § 7 FreqNPAV
• bislang: keine Normqualität
• Aufwand eines Verordnungsgebungsverfahrens
• „weitere Aufteilung der Frequenzbereiche“gem. § 54 Abs. 2 TKG (verwaltungsinterne Geltung)
• Wortlaut „Festlegung“nicht ausreichend für Annahme verbindlicher Außenwirkung
• Folge: Anwendbarkeit § 44a Satz 1 VwGO
Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.2)
• keine Änderung durch Airdata-Entscheidung des BVerwG v.
01.09.2009, Az. 6 C.4.09 (siehe Anlage)
• Airdata-Entscheidung bezieht sich auf „Entscheidungen“ der Beschlusskammer (vgl. §§ 132 ff. TKG), nicht den Frequenznutzungsplan
• dagegen: auch materiell-rechtliche Bindungswirkungen durch Frequenznutzungsplan
Rechtsschutz: Anordnung Vergabeverfahren, Auswahl Versteigerungsverfahren undFestlegung
Vergabebedingungen (3.1)Airdata-Entscheidung des BVerwG v. 01.09.2009, Az. 6 C.4.09
• Entscheidung durch Beschlusskammer (§ 132 Abs. 1 Satz 1 TKG): mündliche Verhandlung, Rechtsform Verwaltungsakt, sofortige Vollziehbarkeit, kein Vorverfahren, keine zweite Tatsacheninstanz im gerichtlichen Verfahren
• „Gesamtschau“: keine Anwendbarkeit des § 44a VwGO
• Achtung: im gestuften Verfahren sind einzelne Entscheidungen der gestuften Bestandskraft fähig!
Rechtsschutz: Anordnung Vergabeverfahren, Auswahl Versteigerungsverfahren undFestlegung
Vergabebedingungen (3.2)Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen:
• Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO
• Konstellation Airdata-Entscheidung: eigene Verlängerung von Frequenzen (+/-)
• Konstellation Drittanfechtungs-/Verpflichtungsklage:
• einfachgesetzlich: TKG
• verfassungsrechtlich: Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.3)• Begründetheit: Zweite FreqBZPV à Nutzungsbestimmung 36
„Der Frequenzbereich 790 bis 862 MHz ist im Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internet-versorgung zu nutzen. Er dient vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen. Der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz darf keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen.“
• Im Beschluss des Bundesrates zur Zweiten FreqBZPV vom 12.06.2009 wurde zu den erwartenden Störungen festgelegt:
„Vor der Frequenzvergabe und Nutzung der Digitalen Dividende ist für die Störproblematiken für drahtlose Produktionsmittel und sowohl für leitungsgebundene als auch für nicht leitungs-gebundene Rundfunkübertragung eine befriedigende Lösung aufzuzeigen.“
Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.4)
§ effiziente und störungsfreie Frequenznutzung gem. § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
§ Berücksichtigung der Belange des Rundfunks gem. § 2 Abs. 5 TKG
§ ebenso: § 54 Abs. 1 TKG (Bedingungen Frequenznutzungsplan) und § 55 Abs. 5 TKG (Regelung Frequenzzuteilung)
Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.5)
• Frequenznutzungsteilplan 226 muss die Nutzungsbestimmung 36 umsetzen und inhaltlich konkretisieren
• Entwurf des Frequenznutzungsteilplans 226 erfüllt diese Schutzanforderung nicht ausreichend
Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.6)
• Schutzband zwischen Mobilfunkdienst und Rundfunkdienst nicht konkret benannt (mehr noch: „evt. Schutzband“unter 1. in der Beilage)
• keine weiteren Maßnahmen zur „Entstörung“
• Studien: keine störungsfreie Koexistenz des Rundfunks im Frequenzbereich bis 790 MHz und des Mobilfunkdiensts oberhalb 790 MHz
à hohe Ausfallwahrscheinlichkeit gegenüber drahtlosem Empfang (DVB-T) und Kabelempfang (DVB-C)
• keine Benennung notwendiger Rahmenbedingungen zur Räumung des Frequenzbandes, insbesondere Festlegung von Ersatzfrequenzen für Rundfunkdienste (siehe 4. in der Beilage)
Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.6)
Rechtsschutz Frequenzvergabe (3.1)
• Störungsfreiheit (siehe Nutzungsbestimmung)
• präventiv: Erlass einer Nebenbestimmung, § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG (insb. zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung möglich)
• reaktiv: nachträgliche Änderungen sind – etwa bei Störungen – zulässig (§ 60 Abs. 2 Satz 2 TKG)
• Widerruf der Zuteilung (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 TKG)
Rechtsschutz Frequenzvergabe (3.2)
• Drittanfechtungs-/Drittverpflichtungsklage
• Zulässigkeit (+)
• Begründetheit (+)
à hier Inzidentkontrolle FreqBZPV und Frequenznutzungsteilplan 226
• formelle Rechtmäßigkeit (insb. Zuständigkeit und Kompetenz der Länder)
• materielle Rechtmäßigkeit (grundsätzlich Planungsermessen, aber Prüfung auf Ermessens- und Abwägungsfehler sowie Verhältnismäßigkeitsprinzip)
Rechtsschutz Frequenzvergabe (3.3)
• Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
• Ansatzpunkte (kursorisch):
• einfachgesetzliche Vorschriften (TK-Recht, Rundfunkrecht)
• „dienende Funktion“ des TK-Rechts bzw. Primat der Rundfunkfreiheit (BVerfGE 12,205,227)
• Verhältnismäßigkeitsprinzip
• Bestands- und Vertrauensschutz
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