Stand: 23. Juni 2014

Der Aufenthalt in Deutschland von Drittstaatsangehrigen mit Daueraufenthaltsrecht-EU in einem anderen EU-Mitgliedsstaat Durch die wirtschaftliche und soziale Krise insbesondere in den sd- und sd-osteuropischen EU-Mitgliedsstaaten nimmt die europische Binnenmigration nach Deutschland stark zu. Anders als noch vor einigen Jahren nutzen nicht nur immer mehr Unionsbrger_innen ihr Recht auf Freizgigkeit innerhalb der EU. Auch Angehrige von Drittstaaten, die etwa in Spanien, Portugal, Griechenland oder Italien leben, verlagern zunehmend ihren Lebensmittelpunkt nach Deutschland, weil sie in den Lndern ihre Arbeit und Existenzgrundlage verloren haben, oder weil sie bessere Perspektiven auf dem deutschen Arbeitsmarkt sehen.Anders als fr Unionsbrger_innen besteht fr Drittstaatsangehrige aus anderen EU-Staaten zwar in den allermeisten Fllen eine innereuropische Reisefreiheit, jedoch keine unbeschrnkte Freizgigkeit fr eine dauerhafte Niederlassung innerhalb der EU. Vielmehr ist die Mglichkeit einer dauerhaften Verlagerung des Lebensmittelpunktes in einen anderen EU-Staat oftmals mit Einschrnkungen verbunden und an bestimmte Voraussetzungen gekoppelt, die recht ausdifferenziert sind. Dies fhrt dazu, dass in vielen Fllen in Deutschland auch in der Beratungspraxis Schwierigkeiten bei der Beurteilung der aufenthaltsrechtlichen Perspektive bestehen: Das nationale und europische Recht wird der Realitt eines grenzenlosen Europas und einer hochmobilen europischen Gesellschaft oftmals nicht gerecht. Insbesondere sollte der grundstzlich nur nachrangige Zugang zur Beschftigung korrigiert werden.Im Folgenden sollen die unterschiedlichen Gruppen systematisch dargestellt werden, um der Beratungspraxis eine Hilfestellung bieten zu knnen.

1. Personen mit dem Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in einem anderen Mitgliedsstaat (Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU)Grundlegendes

Die Europische Union hat durch die Richtlinie 2003/109/EG (Daueraufenthaltsrichtlinie) zwei grundlegende Aspekte europaweit geregelt:

Es gibt einerseits einen Rechtsanspruch fr Drittstaatsangehrige, in einem EU-Staat nach einem fnfjhrigen rechtmigen Aufenthalt, und wenn zustzlich verschiedeneandere Voraussetzungen erfllt werden, einen langfristigen Aufenthaltstitel zu erhalten. Dieser heit in Deutschland Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU ( 9a bis cAufenthG) und ist der Niederlassungserlaubnis vergleichbar. In den anderen EU-Staaten heit er genauso in der entsprechenden Landessprache.

Es besteht andererseits fr Personen mit einem solchen Status als Langfristig aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehriger ein eingeschrnktes Recht auf Freizgigkeit in andere Unionsstaaten: Unter bestimmten Bedingungen, die im folgenden dargestellt werden sollen, besteht also die Mglichkeit, sich auch in anderen EU-Staaten lngerfristig niederzulassen. Die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-

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EU aus einem anderen EU-Staat kann also gleichsam die Eintrittskarte auch fr Deutschland sein. Soweit die Voraussetzungen erfllt sind, htte die betreffende Person in Deutschland einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG.

Die oben genannte Richtlinie gilt in allen EU-Staaten mit Ausnahme von Grobritannien, Irland und Dnemark. Das bedeutet, dass in den drei genannten Staaten weder die Rechtstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten erworben werden kann, noch dass langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehrige aus anderen EU-Staaten in den drei genannten Lndern aufgrund dessen ein nationales Aufenthaltsrecht erhalten knnen.Seit Mai 2013 legt eine nderung der Daueraufenthaltsrichtlinie fest, dass auch Personen mitinternationalem Schutz (z. B. Flchtlingsanerkennung) den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten erhalten knnen.

Aufenthaltsrechtliche Situation

In der Beratungspraxis empfiehlt es sich also, stets zunchst zu klren, ob die ratsuchende Person in einem anderern EU-Staat den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, da dies grere aufenthaltsrechtliche Spielrume entfaltet. Der Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten ist stets gegeben, wenn auf dem Aufenthaltstitel in der jeweiligen Landessprache folgendes vermerkt ist: bulgarisch:

englisch: "long-term resident -- EC"estnisch: pikaajaline elanik -- Efinnisch: "pitkn oleskelleen kolmannen maan kansalaisen EY-oleskelulupa" od.

"P-EY 2003/109-EY"franzsisch: "rsident de longue dure -- Communaut Europenne (Frankreich)"

"rsident de longue dure -- UE" (Luxemburg)"rsident de longue dure -- CE" (Belgien)

griechisch: ggf. zustzl.: "LONG-TERM RESIDENT-EC"italienisch: "soggiornante di lungo periodo -- CE"kroatisch: "osoba s dugotrainim boravitem -- EZ"lettisch: "pastvgi dzvojosa persona -- ES"litauisch: "ilgalaikis gyventojas -- EB"maltesisch: "residenti gat-tul -- KE "niederl.: "EG -- langdurig ingezetene"polnisch: "Pobyt rezydenta dugoterminowego -- UE"portugiesisch: "residnte CE de longa durao"rumnisch: "rezident pe termen lung CE"schwedisch: varaktigt bosatt inom EG od. "P-EG 2003/109/EG"

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slowakisch: "dlhodob pobyt -- EU" slowenisch: "rezident za dalji as -- ES" oder "rezident za dalji as EU"spanisch: Residente de larga duracin -- CE oder (...) -- UEtschechisch: "povolen k pobytu pro dlouhodob pobvajcho rezidenta - ES"

auf tschech. eAT: "Trval Pobyt/Permanent Residence Rezident ES"ungarisch: "huzamos tartzkodsi engedllyel rendelkez EK"

Beispiel einer spanischen Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU:

Falls keine der oben genannten Formulierungen im Aufenthaltstitel vermerkt ist, kann in manchen Fllen jedoch dennoch der Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten bestehen; insbesondere betrifft dies Italien und Spanien. Dies lsst sich gegebenenfalls mit der Botschaft des jeweiligen EU-Herkunftsstaats oder den jeweiligen Behrden im EU-Herkunftsstaat klren, die darber eine schriftliche Besttigung ausstellen knnen.

Dreimonatiger visumfreier AufenthaltZunchst darf jeder Drittstaatsangehriger sich fr drei Monate visumfrei in Deutschland aufhalten, wenn er ber einen Daueraufenthalt-EU aus einem anderen Schengen-Staat verfgt. Schengen-Staaten sind: Belgien, Dnemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, sterreich, Polen, Portugal, Schweden, Schweiz, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik und Ungarn.

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Drittstaatsangehrige aus den brigen EU-Staaten bentigen fr eine Einreise nach Deutschland nach wie vor ein Visum (mglich ist ein nationales deutsches Visum oder ein Schengen-Visum).Keine Schengen-Staaten sind: Grobritannien, Irland und Zypern. In Bulgarien, Kroatien und Rumnien wird das Schengener Abkommen noch nicht vollstndig angewandt; auch Drittstaatsangehrige aus diesen Staaten bentigen ein Visum.

Aufenthalt fr mehr als drei Monate:Wer als daueraufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehriger beabsichtigt, lngerfristig in Deutschland zu bleiben, muss innerhalb der ersten drei Monate einen Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG stellen. Fr die Prfung des Antrags verlangt die Auslnderbehrde normalerweise folgende Dokumente: Nachweis des Daueraufenthalts-EU aus dem anderen EU-Staat gltiges Reisedokument (Pass oder Passersatz) Nachweis ber die vorhandene Lebensunterhaltssicherung fr sich und die

Familienangehrigen (etwa in Form einer Einstellungszusage oder Vermgen) Nachweis ber ausreichenden Krankenversicherungsschutz gegebenenfalls Nachweis ber die beabsichtigte Beschftigung oder selbststndige

Erwerbsttigkeit ggf: Nachweis ber einen Ausbildungsplatz oder eine Studieneinschreibung.Falls die Prfung bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis lnger als die ersten drei Monate nach Einreise dauert, muss die Auslnderbehrde eine so genannte Fiktionsbescheinigunggem. 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG (fr aus einem Schengen-Staat eingereiste Personen) bzw. gem. 81 Abs. 4 AufenthG (fr Personen aus Nicht-Schengen-Staaten, die mit Visum eingereist sind) erteilen. Dies bedeutet, dass der Aufenthalt auch nach Ablauf der ersten drei Monate weiterhin als rechtmig gilt, bis die Auslnderbehrde ber die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG entschieden hat.In jedem Fall ist es mglich, die Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG in Deutschland zu beantragen die manchmal verlangte Nachholung eines Visumverfahrens ist nicht erforderlich. Dies ergibt sich aus 39 Nr. 3 bzw. 6 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV). Hiernach kann eine Aufenthaltserlaubnis direkt in Deutschland erteilt werden, wenn die Person sich nach dem Schengener Abkommen visumfrei in Deutschland aufhalten darf oder im Besitz eines Schengen-Visums ist und auf die Aufenthaltserlaubnis ein Rechtsanspruch besteht. Diese Voraussetzung ist grundstzlich bei der Aufenthaltserlaubnis nach 38a erfllt, da diese erteilt werden muss, wenn die Voraussetzungen erfllt sind. Die Auslnderbehrde hat keine Ermessensspielrume.

Daueraufenthaltsrecht nach 5 JahrenWenn die Person fnf Jahre mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a in Deutschland gelebt hat, erfllt sie die Voraussetzungen fr das Recht auf Daueraufenthalt fr Deutschland. Sie

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sollte dann eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU bei der Auslnderbehrde beantragen. Hierfr sind in der Regel als weitere Voraussetzungen zu erfllen: Der Lebensunterhalt muss fr die Person selbst und ihre

Familienangehrigengesichert sein (siehe unter 3.) Dazu zhlt auch eine angemessenegesetzliche oder private Altersvorsorge.

Es muss ausreichender Kranken- und Pflegeversicherungsschutz bestehen Es mssen ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache (B 1) und

Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung vorliegen. Es drfen keine Grnde der ffentlichen Sicherheit oder Ordnung entgegen stehen. Es muss ausreichender Wohnraum vorhanden sein. Hierfr gengen fr Personen

ber sechs Jahre zwlf Quadratmeter und fr Kinder unter sechs Jahre zehn Quadratmeter Wohnflche (Allgemeine Verwaltungsvorschriften zu Aufenthaltsgesetz, Randnummer 2.4.2).

Es ist wichtig, die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU rechtzeitig nach der fnfjhrigen Aufenthaltszeit in Deutschland zu beantragen, da nach einer ununterbrochenen sechsjhrigen Abwesenheit aus dem ursprnglichen EU-Staat der Daueraufenthalt dort erlischt. (Art. 9 der Daueraufenthaltsrichtlinie)Dies htte nmlich ansonsten zur Folge, dass dann auch die Aufenthaltserlaubnis nach 38a in Deutschland widerrufen werden soll. ( 5 2 Abs. 6 AufenthG)

2. Sicherung des LebensunterhaltsFr die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG gelten die Allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des 5 AufenthG. Hiernach ist es insbesondere erforderlich, dass in der Regel der Lebensunterhalt gesichert ist und ein ausreichender Krankenversicherungsschutz besteht - und zwar fr die betreffende Person selbst wie auch fr deren in Deutschland lebenden Familienangehrigen, die zur Bedarfsgemeinschaft zhlenoder denen ein Unterhaltsanspruch zusteht. Die Voraussetzung der Lebensunterhaltssicherung ergibt sich neben 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auch aus den Regelungen des Art. 15 Abs. 2 Buchstaben a) und b) der Daueraufenthaltsrichtlinie. Da diese Bedingung also auf europischem Recht basiert, sind logischerweise die europarechtlichen Definitionen der Lebensunterhaltssicherung heranzuziehen und nicht die nationalen. Und das bedeutet: Der Lebensunterhalt kann als gesichert gelten, obwohl ein ergnzender Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II besteht.Dies ergibt sich zwingend aus der Rechtsprechung des EuGH (Rechtssache Chakroun, C-578/08), die vom Bundesverwaltungsgericht am 20. November 2010 fr Deutschland bernommen worden ist (1 C 20.09). Hiernach sind die Erwerbsttigenfreibetrge, die das Jobcenter bei seiner Anspruchsprfung nicht als Einkommen bercksichtigt, auslnderrechtlich dennoch als Einkommen zu werten. Zudem besteht die Mglichkeit, auch den Grundfreibetrag von 100 Euro, der beim Jobcenter ebenfalls nicht als Einkommen gilt,

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ganz oder teilweise als Einkommen zu werten, wenn nachgewiesen wird, dass die Aufwendungen in dieser Hhe tatschlich nicht entstehen. Die beiden genannten Entscheidungen beziehen sich zwar auf den Anwendungsbereich der Familiennachzugsrichtlinie. Da diese aber dieselben europarechtlichen Begrifflichkeiten verwendet (feste und regelmige Einknfte, die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen () ausreichen), mssen auch beim 38a zwingend dieselben Kriterienangelegt werden.Im Klartext bedeutet dies: Das Nettoeinkommen (und nicht das bereinigte Einkommen) muss mindestens so hoch sein, wie der Bedarf nach dem SGB II (Regelbedarf plus mglicherMehrbedarf fr Alleinerziehende plus Warmmiete). Der Mehrbedarf fr werdende Mtter, Menschen mit Behinderung und bei kostenaufwndiger Ernhrung darf ebenfalls nicht bei der Lebenunterhaltsberechnung bercksichtigt werden, da diese besondere und auergewhnliche Situationen abdecken, aber eben nicht den allgemeinen Bedarf. Kinderzuschlag, Kindergeld, Elterngeld, Unterhaltsvorschuss, Arbeitslosengeld I, Rente, BAfG gelten dabei als Einkommen. Fr Wohngeld drfte nach der Rechtsprechung des EuGHdasselbe gelten.Ein Beispiel:Herr K. hat einen italienischen Aufenthaltstitel, in dem steht: soggiornante di lungo periodo CE. Er ist allein stehend und beantragt den 38a AufenthG in Deutschland. Er wrde in einem Job als Hilfsarbeiter bei einer outgesourceten Firma des Hamburger Hafens, fr die er auch eine Arbeitserlaubnis erhalten wrde, 800 Euro netto (1000 Euro brutto) verdienen. Sein fiktiver Bedarf nach dem SGB II wrde betragen:Regelbedarf Stufe 1: 391 Europlus Warmmiete: 400 Euro-----Gesamtbedarf: 791 EuroNach den oben skizzierten Grundstzen wre sein Lebensunterhalt gesichert, da sein Nettoeinkommen diesen Bedarf decken knnte. Er htte einen Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis.Wenn Herr K. beim Jobcenter jedoch einen Antrag auf Hartz IV stellen wrde, wrde eine andere Berechnung durchgefhrt. Das Jobcenter wrde dem Bedarf von 791 Euro ein deutlich geringeres anrechenbares (bereinigtes) Einkommen gegenber stellen:

Nettoeinkommen: 800 Eurominus Grundfreibetrag: 100 Eurominus Erwerbsttigenfreibetrag (20 Prozent des Bruttoeinkommens zwischen 100 und 1000 Euro) 180 Euro----------anrechenbares (bereinigtes) Einkommen: 520 Euro

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Nach der Berechnung des Jobcenters htte Herr K. einen ergnzenden Anspruch auf 271 Euro (Gesamtbedarf minus bereinigtes Einkommen). Diese Leistung darf er selbstverstndlich auch tatschlich in Anspruch nehmen! Dennoch muss sein Lebensunterhalt fr die Auslnderbehrde als gesichert gelten, da dies vom Bundesverwaltungsgericht aufgrund europischer Regelungen so festgelegt worden ist (s.o.). Die Aufenthaltserlaubnis muss also trotzdem erteilt werden!

bersicht ber die Regelbedarfsstufen:

3. Zugang zum Arbeitsmarkt Beschftigung

Damit Herr K. aus dem obigen Beispiel seinen Lebensunterhalt sichern und somit in Deutschland die Aufenthaltserlaubnis nach 38a erhalten kann, muss er arbeiten. Hierfr bentigt er jedoch eine Arbeitserlaubnis von der Auslnderbehrde. In der Regel unterliegenPersonen, die in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis nach 38a beantragen, zudem der Zustimmungspflicht durch die Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) der Bundesagentur fr Arbeit. Das heit: Eine abhngige Beschftigung darf nur aufgenommen werden, wenn eine Arbeitserlaubnis durch die Auslnderbehrde erteilt worden ist, und diese darf nur erteilt werden, wenn die ZAV zugestimmt hat.Im Rahmen des behrdeninternen Zustimmungsverfahrens fhrt die ZAV in der Regel eine Arbeitsmarktprfung durch. Das bedeutet: Die ZAV prft einerseits, ob fr den konkret in

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Aussicht stehenden Job bevorrechtigte Arbeitnehmer_innen mit deutscher Staatsangehrigkeit, EU-Brger_innen oder Drittstaatsangehrige mit einem rechtmigen Aufenthalt zur Verfgung stehen. Das Ergebnis dieser Prfung ist abhngig von der Lage auf dem regionalen Arbeitsmarkt und von der jeweiligen Branche und deren objektiv nachvollziehbaren Erfordernissen an die Qualifikationen des entsprechenden Bewerbers. Dieser Schritt wird als Vorrangprfung bezeichnet.Andererseits prft die ZAV in einem zweiten Schritt, ob fr die konkret in Aussicht stehende Ttigkeit die Arbeitsbedingungen vergleichbar sind ob also ein allgemeiner oder branchenspezifischer Mindestlohn eingehalten wird, ob bei tarifgebundenen Betrieben nach Tarif bezahlt und ansonsten zumindest der orts- und branchenbliche Lohn beachtet wird. Dieser Schritt wird als Beschftigungsbedingungsprfung bezeichnet.Nur wenn beide Prfungen positiv ausgehen, erteilt die ZAV gegenber der Auslnderbehrde ihre Zustimmung zur Erteilung einer Arbeitserlaubnis.Fr die Prfung hat die ZAV nach bermittlung der Zustimmungsanfrage durch die Auslnderbehrde nur 14 Tage Zeit. Sollte die ZAV innerhalb dieser Zeit der Auslnderbehrde nicht mitgeteilt haben, dass noch Unterlagen fehlen, gilt die Zustimmung als erteilt die Auslnderbehrde kann die Arbeitserlaubnis ausstellen. Diese Regelung nennt sich Zustimmungsfiktion und ist in 36 Abs. 2 der Beschftigungsverordnung normiert.Fr Ttigkeiten als Leiharbeitnehmer_in darf keine Arbeitserlaubnis erteilt werden. Dies ist in 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geregelt.Eine einmal erteilte Arbeitserlaubnis fr eine konkrete Beschftigung darf nur fr lngstens ein Jahr auf diese Ttigkeit beschrnkt werden. Das heit: Sptestens nach einem Jahr besteht die Berechtigung zur Ausbung jeder Erwerbsttigkeit; fr die Aufnahme eines anderen Jobs bentigt man dann keine neue Arbeitserlaubnis.In der Praxis ist gerade fr Personen, die ber keine qualifizierte Berufsausbildung verfgen, die Hrde der Arbeitsmarktprfung schwer zu meistern: In vielen Fllen erteilt die ZAV keine Zustimmung zur Beschftigungserlaubnis und somit ist der Weg in eine Aufenthaltserlaubnis versperrt, da der Lebensunterhalt nicht gesichert werden kann.Fr bestimmte Ausbildungsberufe besteht in Deutschland ein Mangel an Arbeitskrften. In diesen Branchen ist daher eine Zustimmung durch die ZAV sehr wahrscheinlich. Diese Positivliste beinhaltet unter anderem Berufe wie Krankenpfleger_innen, Altenpfleger_innen, Elektrotechniker_innen u. . Fr Ausbildungsberufe ist in der Regel die Anerkennung des auslndischen Berufsabschlusses erforderlich. Weitere Informationen zum Anerkennungsverfahren und Kontaktdaten von Anerkennungsberatungsstellen finden sich auf der Homepage des Netzwerks IQ.Darber hinaus existieren eine Reihe von Ausnahmen, in denen gar keine Arbeitsmarktprfung durchgefhrt wird die Zustimmung also entfllt. Gerade diese Ausnahmen sind fr die Beratungspraxis sehr wichtig, da diese es in manchen Fllen ermglichen, die Voraussetzungen fr die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zu erfllen:

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Personen, die eine betriebliche Berufsausbildung oder eine betriebliche Weiterbildung aufnehmen.

Hierunter sind nicht nur qualifizierte, mindestens zweijhrige Berufsausbildungen zu verstehen, sondern etwa auch Ausbildungen zum Alten- oder Krankenpflegehelfer, die nur ein Jahr dauern. In diesen Fllen ist fr die Aufnahme der Berufsaus- oder -weiterbildung, dieals Beschftigungsverhltnis gilt, keine Zustimmung durch die ZAV erforderlich. Die Erteilung der Arbeitserlaubnis durch die Auslnderbehrde ist eine reine Formalie.Fr Personen, die eine qualifizierte (mindestens zweijhrige) Berufsausbildung absolvieren, besteht zudem immer die Mglichkeit zustzlich bis zu zehn Stunden in der Woche jede beliebige Nebenttigkeit auszuben. Dieser Anspruch besteht per Gesetz, das heit, es ist weder eine zustzliche Arbeitserlaubnis durch die Auslnderbehrde, noch eine Prfung durch die ZAV erforderlich. ( 38a Abs. 3 S. 3 u. 4 i. V. m. 17 Abs. 2 AufenthG)

Personen mit einem deutschen Hochschulabschluss fr eine dem Abschluss entsprechende Beschftigung

Personen, die einen deutschen Hochschulabschluss besitzen und eine Beschftigung aufnehmen mchten, die diesem Hochschulabschluss entspricht, bentigen hierfr keine Zustimmung der ZAV. Die Arbeitserlaubnis wird ohne Arbeitsmarktprfung erteilt. ( 2 Abs. 1 Nr. 3 BeschV)

Personen mit einem auslndischen Hochschulabschluss fr eine dem Abschluss entsprechende Beschftigung

Personen, die ber einen auslndischen Hochschulabschluss verfgen, der in Deutschland anerkannt ist oder einem deutschen Abschluss vergleichbar ist, bentigen fr die Aufnahme einer diesem Abschluss entsprechenden Beschftigung keine Zustimmung durch die ZAV, wenn sie in diesem Job mindestens 47.600 Euro brutto im Jahr verdienen werden. (2 Abs. 1 Nr. 2 a BeschV)Fr bestimmte Mangelberufe (Naturwissenschaftler, Mathematiker, Ingenieure, rzte und IT-Fachkrfte) ist bereits eine Einkommenshhe von 37.128 Euro brutto im Jahr ausreichend. In diesem Fall ist zwar eine Zustimmung durch die ZAV erforderlich, es entfllt jedoch Vorrangprfung. Es wird nur eine Prfung der Beschftigungsbedingungen durchgefhrt. ( 2Abs. 2 BeschV)

Personen, die ein Freiwilliges Soziales Jahr oder Bundesfreiwilligendienst in Deutschland leisten

Fr die Absolvierung eines gesetzlich geregelten Freiwilligendienstes (Freiwilliges Soziales Jahr bzw. Bundesfreiwilligendienst) ist keine Zustimmung durch die ZAV erforderlich. ( 14 Abs. 1 Nr. 1 BeschV)

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Nebenttigkeiten neben einem Studium oder einer schulischen BerufsausbildungPersonen, die sich mit 38a AufenthG zum Zwecke eines Studiums in Deutschland aufhalten,haben per Gesetz die Berechtigung zu jeder Beschftigung von bis zu 120 vollen oder 240 halben Tagen pro Jahr. Zudem besteht automatisch die Erlaubnis zur Ausbung studentischerNebenttigkeiten (z. B. als wissenschaftliche Mitarbeiter_innen oder Tutor_innen) oder fr studienbezogene Praktika. Die Ttigkeiten werden auch nicht auf die 120 Tagesgrenze angerechnet. ( 16 Abs. 3 AufenthG)Personen, die sich mit 38a AufenthG zum Zwecke einer schulischen qualifizierten Berufsausbildung in Deutschland aufhalten, haben per Gesetz die Berechtigung zu jeder (Neben-)Beschftigung von maximal zehn Wochenstunden. ( 16 Abs. 5a AufenthG)

Selbststndige Erwerbsttigkeit und FreiberuflichkeitFr die Ausbung einer selbststndigen Ttigkeit ist zwar keine Zustimmung durch die ZAV erforderlich. Dennoch unterliegt die Berechtigung zur Selbststndigkeit bestimmten Bedingungen, die durch die Auslnderbehrde geprft werden und sich an den Regelungen des 21 AufenthG orientieren.Es besteht einerseits die Mglichkeit einer selbststndigen Ttigkeit im Rahmen eines Gewerbes. Hierfr ist es nach den Vorgaben des 21 Abs. 1 AufenthG grundstzlich erforderlich, dass an der geplanten Ttigkeit 1. ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedrfnis besteht,2. die Ttigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lsst und3. die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage

gesichert ist.

Dokumente wie ein Finanzierungsplan, Lebenslauf usw. der Auslnderbehrde vorgelegt werden. Fr eine Prfung dieser Voraussetzungen sollten insbesondere ein Finanzierungsplan und ein Firmenprofil vorgelegt werden. Bei der Beurteilung muss die Auslnderbehrde die IHK oder die Handwerkskammer, die Gewerbebehrden und die fr die Berufszulassung zustndigen Behrden beteiligen. Kriterien der Beurteilung knnen unteranderem sein die Tragfhigkeit der Geschftsidee, unternehmerische Erfahrung, Hhe des Kapitaleinsatzes und Schaffung von Arbeitspltzen. Fr Personen, die einen deutschen Hochschulabschluss besitzen und ein Gewerbe in einem Bereich erffnen mchten, das mit diesem Hochschulabschluss in Verbindung steht, gelten die einschrnkenden Voraussetzungen (Nr. 1 bis 3) nicht. ( 21 Abs. 2a AufenthG)Fr Staatsangehrige bestimmter Staaten gelten die einschrnkenden Bedingungen (Nr. 1 bis 3) ebenfalls nicht. Dies gilt fr folgende Staaten, mit denen vlkerrechtliche Abkommen geschlossen worden sind: Dominikanische Republik, Indonesien, Iran, Japan, Philippinen, Sri Lanka, Trkei und USA. ( 21 Abs. 3 AufenthG) Andererseits besteht die Mglichkeit einer freiberuflichen Ttigkeit. Unter freiberuflicher Ttigkeit sind diejenigen Ttigkeiten zu verstehen, die in 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes aufgefhrt sind. Hierzu zhlen etwa Knstler_innen, Sprachlehrer_innen, Architekt_innen, Dolmetscher_innen usw. Auch fr die Ttigkeit als

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Freiberufler_in sollen ein Finanzierungsplan und ein Konzept ber die Ttigkeit sowie geeignete Nachweise ber berufliche Erfahrungen vorgelegt werden. Allerdings mssen nichtdie oben genannten Voraussetzungen (wirtschaftliches Interesse, positive Auswirkungen auf die Wirtschaft) erfllt werden. ( 21 Abs. 5 AufenthG). Auf der Internetseite der Berliner Auslnderbehrde finden sich ausfhrliche Informationen zu den empfohlenen oder erforderlichen Dokumenten inkl. Der entsprechenden Vordrucke.Nach sptestens einem Jahr Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach 38a berechtigt diese auchzu jeder unselbststndigen Beschftigung. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des 38a AufenthG, aber aus der wichtigeren Daueraufenthaltsrichtlinie (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 RL 2003/109/EG)

Anmerkung: Es ist zweifelhaft, ob die Einschrnkungen beim Arbeitsmarktzugang und beim Zugang zur Selbststndigkeit fr Daueraufenthaltsberechtigte aus anderen EU-Mitgliedsstaaten, die nach Deutschland ziehen und den 38a beantragen, zulssig sind, wenn diese Personen einen Status als international Schutzberechtigte besitzen (z.B. in einem anderen EU-Staat anerkannte Flchtlinge). Denn: Der Status als international Schutzberechtigter hat nach der Qualifikationsrichtlinie der EU (Art. 26 Richtlinie 2011/95/EU) zwingend zur Folge, dass ein Zugang zu Beschftigung und selbststndiger Ttigkeit nach den Vorschriften, die fr den betreffenden Beruf () allgemein gelten eingerumt werden muss also nach den gleichen Bedingungen, wie sie auch fr die eigenen Staatsangehrigen gelten.Da der Status eines international Schutzberechtigten (Flchtling nach der Genfer Flchtlingskonvention oder internationalem subsidiren Schutz) bei einem Umzug in einen anderen Mitgliedsstaat bestehen bleibt und dieser auch von diesem neuen Wohnstaat (in diesem Fall Deutschland) anerkannt werden muss, msste also auch von dem neuen Wohnstaat der vorgeschriebene unbeschrnkte Arbeitsmarktzugang eingerumt werden. Im Klartext: Eine Arbeitsmarktprfung durch die ZAV wre nicht zulssig und die Einschrnkungen fr Selbststndige drften nicht angewandt werden, wenn es sich um international Schutzberechtigte handelt.Diese umstrittene Frage drfte allerdings erst durch die Gerichte geklrt werden.

4. Zugang zu sozialen Leistungen Bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG

In der Zeit, bevor die Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist, besteht kein Anspruch auf regulre Sozialleistungen. Allerdings muss das Sozialamt in Notfllen auf dem Ermessensweg Nothilfe leisten (etwa Lebensmittelgutscheine, Notunterkunft, Krankenbehandlung, Rckkehrhilfe). Dies ist im Gesetz zwar nicht ausdrcklich normiert, aber durch Gerichtsentscheidungen aufgrund des verfassungsmigen Gebots der Menschenwrde geklrt (vgl.: Georg Classen, Sozialleistungen fr MigrantInnen und Flchtlinge, S. 36f.)

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Nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthGNach Art. 21 Abs. 1 i. V. m. Art. 11 der Daueraufenthaltsrichtlinie genieen Personen mit Daueraufenthalt-EU, die in einem zweiten Mitgliedsstaat einen entsprechenden Aufenthaltstitel erhalten, die gleiche Behandlung wie die eigenen Staatsangehrigen. Dies gilt unter anderem fr die Gebiete des Arbeitsmarktzugangs (mit den oben beschriebenen Einschrnkungen), Bildung und Ausbildungsfrderung, Soziale Sicherheit und Sozialhilfe sowie Freizgigkeit im gesamten Staatsgebiet.Fr Deutschland heit das: Personen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG erteilt worden ist, haben Zugang zu (nahezu) smtlichen sozialen Leistungen. Im folgenden soll ein berblick gegeben werden, welche sozialen Leistungen beansprucht werden knnen und welche davon unter Umstnden das Aufenthaltsrecht gefhrden knnten. Dabei soll allerdings lediglich auf die auslnderrechtlichen Zugangsregelungen eingegangen werden; auf eine Darstellung der weiteren Voraussetzungen fr die jeweilige Sozialleistung wird verzichtet.

SGB II (Hartz IV) bzw. SGB XIIFr Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a besteht dem Grunde nach ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II (oder, wenn sie dauerhaft nicht erwerbsfhig sind,oder die Altersgrenze berschritten haben, nach dem SGB XII). Die Ausschlsse des 7 Abs. 1Satz 2 SGB II gelten fr sie nicht, da sie zum Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bereits seit drei Monaten in Deutschland leben, ein Aufenthaltsrecht nicht allein zum Zweck der Arbeitsuche besitzen und auch nicht zum Personenkreis des AsylbLG gehren. Fr Studierende und Auszubildende sind allerdings die ausbildungsrechtlichen Ausschlsse vom SGB II nach 7 Abs. 5 SGB II zu beachten.Das Problem ist allerdings: Fr die Erteilung und Verlngerung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG muss wie oben bereits beschrieben der Lebensunterhalt gesichert sein. Somit kann der Bezug von Leistungen nach dem SGB II zu Schwierigkeiten mit der Auslnderbehrde fhren. Das gilt allerdings nicht fr den ergnzenden Leistungsbezug, wenn das tatschliche Netto-Einkommen zwar ausreichend hoch ist, um den Bedarf (Regelsatz plus Warmmiete) zu decken, aber dennoch aufgrund der Freibetragsregelungen noch ein ergnzender Anspruch besteht.Auch besondere Leistungen der Sozialhilfe nach dem SGB XII (z. B. Eingliederungshilfe, Hilfe zur Pflege, Hilfen zur berwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten, Hilfe in anderen Lebenslagen u. a.) knnen bezogen werden, ohne dass dies von der Auslnderbehrde negativ bercksichtigt werden drfte, da sie nicht zum normalen Lebensunterhaltsbedarf zhlen.

Kindergeld, Kinderzuschlag, Unterhaltsvorschuss, Elterngeld undBetreuungsgeld

Auf Kindergeld besteht nach 62 Abs. 2 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes ein Anspruch, wenn die Aufenthaltserlaubnis zur Ausbung einer Erwerbsttigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Diese Bedingung gilt fr smtliche im folgenden aufgezhlten Leistungen

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ebenfalls. Dies ist bei Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG jedoch in aller Regel der Fall, da auch die Erlaubnis fr eine konkrete Beschftigung oder fr eine selbststndige Ttigkeit hierfr ausreicht. Auch Studierende und Auszubildende haben danach einen Anspruch auf Kindergeld, da die Rechtsgrundlage stets 38a AufenthG ist, auch wenn diese in Verbindung mit 16 oder 17 AufenthG erteilt worden sein sollte.Auch fr Kinder, die nicht in Deutschland leben, sondern sich noch in einem anderen EU-Staat aufhalten, kann gem. 63 Abs. 1 Satz 3 EStG Kindergeld bezogen werden. Das Kindergeld ist eine unschdliche Leistung, die als Einkommen angerechnet wird.Auf Kinderzuschlag besteht fr Personen mit 38a AufenthG gem. 6a des Bundeskindergeldgesetzes ein Anspruch. Der Kinderzuschlag ist ebenfalls eine unschdliche Sozialleistung, die als Einkommen bercksichtigt wird.Auf Unterhaltsvorschuss besteht gem. 1 Abs. 2a Nr. 2 des Unterhaltsvorschussgesetzes ein Anspruch. Der Unterhaltsvorschuss drfte ebenfalls eine unschdliche Sozialleistung, die wie Einkommen bercksichtigt werden drfte.Auf Elterngeld besteht gem. 1 Abs. 7 Nr. 2 des Bundeselterngeldgesetzes ein Anspruch. DasElterngeld ist eine unschdliche Sozialleistung, die wie Einkommen bercksichtigt wird.Auf Betreuungsgeld besteht gem. 4a des Bundeselterngeldgesetzes ein Anspruch. Das Elterngeld ist eine unschdliche Sozialleistung, die wie Einkommen bercksichtigt wird.

WohngeldPersonen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG haben einen Anspruch auf Wohngeld gem. 3 Abs. 5 Nr. 3 des Wohngeldgesetzes. Hiernach besteht grundstzlich Anspruch auf Wohngeld mit jedem Aufenthaltstitel.Nach den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften gilt der Bezug von Wohngeld als auslnderrechtlich schdlich, das heit: Der Lebensunterhalt gilt damit als nicht gesichert. Diese Auffassung ist nach der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverwaltungsgerichtszur Frage der Lebensunterhaltssicherung im europarechtlichen Sinne nicht mehr haltbar: Zumindest, wenn das reine Nettoeinkommen den Bedarf (Regelbedarf des SGB II plus mglicher Mehrbedarf fr Alleinerziehende plus Warmmiete) decken kann, darf der zustzliche und darber hinaus gehende Bezug von Wohngeld nicht als schdlich betrachtet werden (so auch OVG Niedersachsen, 8. Senat, Beschluss vom 20.03.2012, 8 LC 277/10). Beispiel:Frau J. Hat eine Aufenthaltserlaubnis nach 38a in Deutschland. Sie ist allein erziehend und hat eine sechsjhrige Tochter H. mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 32 AufenthG. Sie verdient 1.000 Euro netto. Ihre Miete betrgt 400 Euro warm. Sie bezieht 184 Euro Kindergeld, 140 Euro Kinderzuschlag und zustzlich 150 Euro Wohngeld.Bedarf:Regelbedarf Frau J. 391 Europlus Regelbedarf Tochter: 261 Europlus Mehrbedarf fr Alleinerziehende: 141 Euro

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Warmmiete: 400 Euro-----------Gesamtbedarf im Sinne des SGB II: 1.193 EuroEinkommen: tatschliches (unbereinigtes) Nettoeinkommen: 1.000 Europlus Kindergeld: 184 Euro plus Kinderzuschlag: 140 Euro -------------Gesamteinkommen ohne Wohngeld: 1.324 Euro Der Lebensunterhalt nach der europarechtlichen Definition ist also bereits ohne Wohngeld gesichert. Der zustzliche Bezug von Wohngeld ist auslnderrechtlich kein Problem.

Ob der Bezug von Wohngeld im Sinne des EU-Rechts als schdlich beurteilt werden darf, wenn das Wohngeld fr die Deckung des SGB-II-rechtlichen Bedarfs erforderlich ist, scheint zumindest erheblich zweifelhaft.

IntegrationskursEs besteht ein Anspruch auf Teilnahme an einem Integrationskurs gem. 44 Abs. 1 Nr. 1 d) AufenthG (und unter Umstnden auch die Pflicht). Hierfr ist normalerweise ein Kostenbeitrag von 1,20 Euro pro Stunde an das Bundesamt fr Migration und Flchtlinge (BAMF) zu zahlen. Diese Kosten mssen jedoch erlassen werden, wenn (ergnzende) Leistungen nach dem SGB II bezogen werden. Zudem knnen sie auf Antrag erlassen werden,wenn zwar keine Leistungen bezogen werden, aber der Eigenbeitrag unter Bercksichtigungseiner persnlichen Umstnde und wirtschaftlichen Situation eine unzumutbare Hrte darstellen wrde. ( 9 Abs. 2 der Integrationskursverordnung)

Ausbildungsfrderung (BAfG und Berufsausbildungsbeihilfe)Der Zugang sowohl zu BAfG als auch zur Berufsausbildungsbeihilfe nach dem SGB III ist in 8 BAfG geregelt. Hiernach besteht fr Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a kein unmittelbarer Anspruch auf Ausbildungsfrderung. Ein Anspruch besteht erst dann, wenn die Person selbst bereits mindestens fnf Jahre in Deutschland gelebt hat und zeitweilig erwerbsttig gewesen ist oder ein Elternteil der Person innerhalb der letzten sechs Jahre mindestens drei Jahre in Deutschland gelebt hat und davon mindestens sechs Monate erwerbsttig war, soweit er unverschuldet an einer lngeren Erwerbsttigkeit gehindert war. Fr den Bereich der Berufsausbildungsbeihilfe knnen auch Kindererziehungszeiten als Zeit der Erwerbsttigkeit angerechnet werden. ( 8 Abs. 3 BAfG)Darber hinaus besteht ein Anspruch fr folgende Gruppen:

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Personen, die als Ehegatten, gleichgeschlechtliche Lebenspartner_innen oder Kinder einerPerson mit 38a selbst eine Aufenthaltserlaubnis nach 30 oder 32 bis 34 AufenthG besitzen und sich seit mindestens vier Jahren in Deutschland aufhalten ( 8 Abs. 2 Nr. 2 BAfG) Personen, die als Flchtling nach der Genfer Flchtlingskonvention (z u erkennen am Flchtlingspass) in einem anderen EU-Staat anerkannt sind, haben unabhngig von den oben genannten Einschrnkung sofort einen eigenen Anspruch auf BAfG. Unter diese Regelung knnen also sowohl Personen mit 38a als auch deren Ehegatten mit einer familiren Aufenthaltserlaubnis fallen. ( 8 Abs. 1 Nr. 6 BAfG)Die Regelungen zur Ausbildungsfrderung sind also sehr kompliziert und von den unterschiedlichsten Ausschlssen geprgt. Es stellt sich die Frage, ob eine solch restriktive Rechtslage angesichts des Ziels, die Fachkrftebasis sichern zu wollen, zielfhrend ist.Darber hinaus drften die Ausschlsse von Personen mit 38a in dieser Form mit EU-Recht nicht vereinbar sein. Der Gleichbehandlungsgrundsatz der Daueraufenthaltsrichtlinie fr Daueraufenthaltsberechtigte im anderen EU-Staat gilt gem Art. 21 Abs. 1 i. V. m. Art. 11 Abs. 1 b) RL 2003/109/EG ausdrcklich fr Ausbildungsfrderung: Langfristig Aufenthaltsberechtigte werden auf folgenden Rechtsgebieten wie eigene Staatsangehrige behandelt: () allgemeine und berufliche Bildung einschlielich Stipendien und Ausbildungsbeihilfen gem dem nationalen Recht; ().

Dies ist offensichtlich nicht umgesetzt.

5. Perspektiven trotz Ablehnung der AufenthaltserlaubnisFalls der Antrag auf Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG abgelehnt werden sollte, etwaweil der Lebensunterhalt nicht gesichert ist, ist die Person ausreisepflichtig. Solange die Ausreise nicht erfolgt und auch eine Abschiebung nicht durchgefhrt wird, gilt die Person als geduldet und hat nach 60a Abs 4 AufenthG Anspruch auf eine Duldungsbescheinigung. Aber auch ohne eine solche Bescheinigung ist die Person faktisch geduldet.Mit einer Duldung besteht Anspruch auf Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz ( 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG). Falls keine Duldung vorliegen sollte, besteht zumindest nach 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG Anspruch auf Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.Eine Duldung bedeutet allerdings keine sichere Aufenthaltsperspektive: Falls eine Abschiebung (in den jeweiligen EU-Herkunftsstaat oder auch in den ursprnglichen Herkunftsstaat) mglich ist, wird diese in der Regel auch durchgefhrt. Aus dem geduldeten Aufenthalt heraus ist nur in Einzelfllen die Erteilung eines humanitren Aufenthaltstitels mglich. Hier kommt insbesondere 25 Abs. 5 AufenthG in Frage.Diese Aufenthaltserlaubnis kann erteilt werden, wenn eine Ausreise im Einzelfall lngerfristignicht mglich ist; im Rahmen des Ermessens kann die Auslnderbehrde hierfr auch von der Sicherung des Lebensunterhalts absehen. Argumente fr die Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis oder zumindest fr die Verlngerung der Duldung knnen beispielsweise die gesundheitliche Situation der Betroffenen sein, die zu einer Reiseunfhigkeit fhrt.

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In jedem Fall ist es wichtig, eine Abschiebung zu vermeiden, da diese eine Einreisesperre fr Deutschland zur Folge htte.

Kontakt:Projekt Auslnderrechtliche QualifizierungGGUA Flchtlingshilfe e.V.Claudius VoigtSdstr. 4648153 MnsterFon: 0251-14486-26Fax: 0251-14486-20Mail: voigt@ggua.deWeb: www.ggua.de

www.einwanderer.net

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