Auftragsvergaben/Vergaberecht (3)Persönlicher Geltungsbereich
SS 2015Kurt Reindl
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Gliederung1. UE Einführung
2. UE rechtliche Grundlagen
3. UE3. UE Persönlicher GeltungsbereichPersönlicher Geltungsbereich
4. UE Sachlicher Geltungsbereich
5. UE Quasi-in-house-Vergaben und andere Ausnahmen
6. UE Verfahrensarten im Überblick
7. UE Ablauf Vergabeverfahren I
8. UE Ablauf Vergabeverfahren II
9. UE Rechtsschutz I
10. UE Rechtsschutz II
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Fallbeispiel - Frage
Die im Eigentum der Gemeinde G stehende G-
GmbH betreibt einen Schilift. Die G-GmbH
beabsichtigt die Beschaffung von vier
Schneekanonen mit einem geschätzten Wert von
207 TEUR.
Unterliegt die G-GmbH dem Vergaberecht?
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Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG
Auftraggeber
Öffentliche Auftraggeber (§ 3 Abs 1 BVergG)
Sektorenauftraggeber (§§ 163 ff BVergG)
Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVergG)
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Öffentliche Auftraggeber
Öffentliche Auftraggeber gem § 3 Abs 1 BVergG
GebietskörperschaftenGebietskörperschaften (Z 1)
Einrichtungen des öffentlichen RechtsEinrichtungen des öffentlichen Rechts (Z 2),
Verbände, die aus einem oder mehreren
Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen (Z 3)
Gebietskörperschaften
Einrichtungen off Re
Verbände
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Öffentliche Auftraggeber
GebietskörperschaftenGebietskörperschaften (§ 3 Abs 1 Z 1 BVergG)
— Bund
— Länder
— Gemeinden
— Gemeindeverbände
— Jeweils samt deren formal-organisatorisch zugehörige Untergliederungen ohne eigene
Rechtspersönlichkeit (insbes nachgeordnete Dienststellen)
Gebietskörperschaften
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Öffentliche Auftraggeber
Einrichtungen des öffentlichen RechtsEinrichtungen des öffentlichen Rechts (§ 3 Abs 1 Z 2 BVergG)
— Einrichtungen, die
• a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse
liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
• b) zumindest teilrechtsfähig sind und
• c)überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im
Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht
durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder
Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern
gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind,
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
Teilrechtsfähigkeit
Beherrschung
Einrichtungen off Re
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Öffentliche Auftraggeber
— Nicht beschränkt auf juristische Personen öffentlichen Rechts
• Begriff „öffenltichen Rechts“ ist im Licht der Ziele der Richtlinien funktionell
zu verstehen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 37; C‑237/99
Kommission/Frankreich Rn 43; Rs C-470/99 Universale Rn 53)
• Einrichtungen öffentlichen oder privaten Rechts (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23)
Einrichtungen off Re
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Öffentliche Auftraggeber
— Gründungszweck
• „…zu dem besonderen Zweck gegründetgegründet…“
• Nachträgliche BetrauungNachträgliche Betrauung ausreichend (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99
Universale Rn 63)
• Ausschlaggebend ist tatsächlich ausgeübte, objektiv feststellbare Tätigkeit (EBRV 1171
BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99 Universale Rn 63)
Einrichtungen off Re
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
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Öffentliche Auftraggeber
— Allgemeininteresse
• „…im Allgemeininteresseim Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen…“
• Siehe EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23
• Autonom, dh gemeinschaftsrechtlich im Hinblick auf Kontext und Zweck der Regelung,
auszulegender Begriff (vgl Rs C-373/00 Truley 36, 44 f)
• Aufgaben, „die der StaatStaat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei
denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchteentscheidenden Einfluss behalten möchte“ (Rs C-223/99 Agorà Rn
37; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 51)
• Interessen der Gesamtbevölkerung aber auch einzelner Bevölkerungsgruppen und
Drittinteressen, wenn Tätigkeit geeignet, wirtschaftspolitische Zielsetzungen des wirtschaftspolitische Zielsetzungen des
StaatesStaates zu verwirklichen (Rs 18/01, Korhonen LS 2 und Rn 45; Rs C-223/99 Agorà Rn
34)
Einrichtungen off Re
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
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Öffentliche Auftraggeber
— nicht gewerblicher Art• „…AufgabenAufgaben … , die nicht gewerblicher Artnicht gewerblicher Art sind…“
• Autonom auszulegender Begriff; Begriffsdefinition allein anhand des nationalen Rechts ist
unzulässig (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23)
• Zweck des Vergaberechts ist ua sicher zu stellen, dass sich öffentliche Auftraggeber sowie von
öffentlichen Auftraggebern kontrollierte Einrichtungen nicht von anderen als wirtschaftlichen nicht von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassenÜberlegungen leiten lassen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 36; C‑237/99
Kommission/Frankreich Rn 42; Rs C-470/99 Universale Rn 52; Rs C‑380/98 University of
Cambridge Rn 17; Rs C 44/96 Mannesmann Rn 33; EBRV 1171 BlgNR 22. GP 22)
• Tätigwerden der Einrichtung unter Marktbedingungen?
• Verbesserung der Stellung der Einrichtung gegenüber Mitbewerbern am Markt durch
Einfluss des Staates auf Unternehmensgebarung?
• Markt als hinreichende Korrektiv dagegen, dass sich Einrichtung von anderen als
wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt?
Einrichtungen off Re
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
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Öffentliche Auftraggeber
• Kein Kriterium, ob Privatunternehmen die gleiche Aufgabe erfüllen könnten (Rs C-360/96 BFI
Holding Rn 44, 47, 53)
• Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die
betreffende Einrichtung auf dem Markt im Wettbewerb steht, kann nur Indiz dafür sein, dass es
sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art handelt (Rs C-
223/99 Agorà Rn 38; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 49) und somit die Einrichtung das
Vergaberecht nicht anzuwenden hätte (Rs C-373/00 Truley 66)
• Eine Tätigkeit „gewerblicher Art“ bestätigend etwa VwGH 12.12.2007, 2006/04/0179, RS 4 (zum
BVergG 2002)
Einrichtungen off Re
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
Nicht prüfungsrelevant!
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Öffentliche Auftraggeber
• Weitere Indizien (Rs 18/01, Korhonen Rn 56 u 59; EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 24)
• Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht
• Auslagerung des wirtschaftlichen Risikos
• Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand
• Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln
Einrichtungen off ReEinrichtungen off Re
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
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Beispiel EuGH - Korhonen Einrichtungen off Re
Nicht prüfungsrelevant!
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
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Öffentliche Auftraggeber
• VwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0207
• „Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt
demnach dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin
anzusehen ist. Gleiches gilt, wenn zwar kein offizieller Mechanismus zum Ausgleich
etwaiger Verluste besteht, es aber wenig wahrscheinlich wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Einrichtung
das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen muss, und zu
erwarten ist, dass der Staat alle Maßnahmen Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um
eine etwaige Insolvenz zu verhindernetwaige Insolvenz zu verhindern.“
Einrichtungen off Re
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
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Öffentliche Auftraggeber
— „InfizierungsprinzipInfizierungsprinzip“
• Für Infizierung ist geringfügiger nicht gewerblicher Anteilgeringfügiger nicht gewerblicher Anteil an Gesamttätigkeit ausreichend
(Rs C-44/96 Mannesmann 25)
• Kein Ausschluss der Infizierung durch buchhalterische Trennung von Aufgaben gewerblicher
und nicht gewerblicher Art
• Richtlinien geltenRichtlinien gelten, „ohne dass zwischen den Tätigkeiten, die die Einrichtung ausübt, um
ihrem Auftrag nachzukommen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und
den von ihr unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübten Tätigkeiten zu unterscheiden ist
und selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche
dieser Einrichtung abzieltdieser Einrichtung abzielt, um Querfinanzierungen der betreffenden Sektoren zu
vermeiden.“
(Rs C-393/06 Ing Aigner Rn 49 ff)
Einrichtungen off ReEinrichtungen off Re
Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art
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Öffentliche Auftraggeber
— (Teil)Rechtsfähigkeit• Juristische Personen des öffentlichen RechtsJuristische Personen des öffentlichen Rechts
• Körperschaften
• Anstalten
• Fonds
• Juristische Personen des PrivatrechtsJuristische Personen des Privatrechts
• Kapitalgesellschaften (GmbH, AG)
• Vereine
• Privatstiftungen
• Genossenschaften
Teilrechtsfähigkeit
Einrichtungen off Re
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Öffentliche Auftraggeber
— Beherrschung
• Überwiegende FinanzierungÜberwiegende Finanzierung der Einrichtung oderoder
• Beaufsichtigung der LeitungBeaufsichtigung der Leitung der Einrichtung oderoder
• ErnennungErnennung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder
AufsichtsorgansAufsichtsorgans der Einrichtung
durch Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen öffentlichen Rechts.
Beherrschung
Einrichtungen off Re
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Öffentliche Auftraggeber
• Überwiegende staatliche FinanzierungFinanzierung:
• Überwiegend = mehr als die Hälfte
• Ohne spezifische Gegenleistung
• Jährliche Betrachtungsweise (Rs C-380/98, University of Cambridge Rz 44)
• Staatliche BeaufsichtigungBeaufsichtigung:
• Möglichkeit der staatlichen Einflussnahme auf operative Führung der Einrichtung
• Möglichkeit der (mittelbaren) Beeinflussung von Entscheidungen
• Keine bloß nachprüfende Kontrolle
• Staatliche ErnennungErnennung der Organe:
• Unmittelbare oder mittelbare Wahrnehmung der Bestellungsbefugnisse
Einrichtungen off Re
Beherrschung
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Öffentliche AuftraggeberEin Ordensspital kann ein öffentlicher Auftraggeber sein— UVS OÖ VwSen-550622/19/Wim/Bu VwSen-550634/9/Wim/Bu, zu finden unter
http://www.uvs-ooe.gv.at/xchg/SID-09B56887-36BBB55C/hs.xsl/84702_DEU_HTML.htm
„Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 bzw. bei unmittelbarer Anwendung dieser
Richtlinie sind schon aus diesem Grund die Auftraggeberinnen, da sie gemäß § 30 Abs. 1 Oö. KAG bzw. § 18
Abs. 5 Wr. KAG der Rechnungshofkontrolle unterliegen, öffentliche Auftraggeber. Auch ein industrieller oder
kommerzieller Charakter liegt schon aufgrund der gegebenen Gemeinnützigkeit der Einrichtungen nicht vor.
Wenngleich die Aufzählung in der Richtlinie nur deklarativen Charakter aufweist so findet sich keine Begründung
warum entgegen der offensichtlichen Annahme des Mitgliedstaates Österreich bei Aufnahme in das Verzeichnis
gerade die Auftraggeberinnen bzw. abstrakt gesehen öffentliche gemeinnützige Krankenanstalten nicht in den
öffentlichen Auftraggeberbegriff fallen sollten. Weiters sind auch die Antragstellerinnen Begründungen dazu
schuldig geblieben. Auch die Finanzierung der Antragstellerinnen durch öffentliche Auftraggeber sowie die
zweifelsfrei bestehenden Elemente einer Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber bestärken in einer
Gesamtzusammenschau diese Annahme.
Überdies besitzen die Auftraggeberinnen Rechtspersönlichkeit und erfüllen durch den Betrieb der
Krankenanstalten im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Außerdem ist die Tätigkeit der Auftraggeberinnen
nicht gewerblicher Art, was sich schon aus der Gemeinnützigkeit ihrer Krankenanstalten ergibt.“
Einrichtungen off Re
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Öffentliche Auftraggeber
Verbände (§ 3 Abs 1 Z 3 BVergG)
— aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß § 3 Abs 1 Z 1 oder 2 BVergG
bestehend
Verbände
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Fallbeispiel - Frage
Die G-GmbH betreibt ein Elektrizitätsnetz und
speist Elektrizität in diese Netze ein.
Ist die G-GmbH eine Sektorenauftraggeberin?
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Sektorenauftraggeber
Sektorenauftraggeber gem § 163 ff BVergG 2006
§ 164 BVergG: Öffentliche Auftraggeber Öffentliche Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben
§ 165 BVergG: Öffentliche Unternehmen Öffentliche Unternehmen die Sektorentätigkeit ausüben
§ 166 BVergG: Private Auftraggeber Private Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben
§§ 167 bis 172 BVergG: Sektorentätigkeiten
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Sektorenauftraggeber
Gründe für Unterwerfung dieser Auftraggeber unter das Vergaberegime
— Staatlicher Einfluss
• Naheverhältnis zum Staat
• Besondere staatliche Einflussmöglichkeit auf das Beschaffungsverhalten
• Traditionell staatlich eingeräumte „besondere oder ausschließliche Rechte“
— Fehlender Wettbewerb
• Wegen „Netzgebundenheit“ Neigung zu Monopol- bzw. Oligopolbildung(vgl ErwGrd 2 und 3 RL 2004/17/EG)
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Sektorenauftraggeber
öffentlicher Auftraggeberöffentlicher Auftraggeber gem § 3 Abs 1, die Sektorentätigkeit ausüben
— Gebietskörperschaften
— Einrichtungen des öffentlichen Rechts,
— Verbände
Gebietskörperschaften
Einrichtungen off Re
Verbände
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Sektorenauftraggeber
Öffentliche UnternehmenÖffentliche Unternehmen (§ 165 Abs 2 BVergG)
— Möglichkeit der Ausübung unmittelbaren oder mittelbaren EinflussesEinflusses des öffentlichen
Auftraggebers aufgrund von
• Eigentum oder
• finanzieller Beteiligung oder
• für das Unternehmen geltenden Vorschriften
— Einfluss-Vermutung (§ 165 Abs 2 Satz 2 BVergG)
• Mehrheit des gezeichneten Kapitals oder
• Mehrheit der mit den Anteile am Unternehmen verbundenen Stimmrechte oder
• Bestellung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder
Aufsichtsorgans
Öffentliche Unternehmen
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Sektorenauftraggeber
Private AuftraggeberPrivate Auftraggeber (§ 166 BVergG)
— Soweit Private Auftraggeber eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben, sind sie
Sektorenauftraggeber, wenn sie die genannte Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen
oder ausschließlichen Rechten ausüben.
— Besondere oder ausschließliche RechteBesondere oder ausschließliche Rechte
• Rechte, die von der zuständigen Behörde gewährt wurden und dazu führen, dass die
Ausübung einer Sektorentätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten
wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben,
erheblich beeinträchtigt wird.
Private Auftraggeber
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Sektorenauftraggeber
SektorentätigkeitenSektorentätigkeiten (§§ 167 bis 172 BVergG)
— Gas und Wärme (§ 167 Abs 1)
— Elektrizität (§ 167 Abs 3)
— Wasser (§ 168)
— Verkehrsleistungen (§ 169)
— Post (§ 170)
— Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen
(§ 171)
— Häfen und Flughäfen (§ 172)
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Sektorenauftraggeber
Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen (§ 173 BVergG)
— Abs 3: Unterliegt eine der Tätigkeiten, für die die Beschaffung der Leistung vorgenommen wird,
den Bestimmungen für Sektorenauftraggeber (3. Teil des BVergG), die andere Tätigkeit jedoch
den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVergG), und ist es objektiv nicht möglich
festzustellen, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand des Auftrags darstellt, so ist der Auftrag
gemäß den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVergG), zu vergeben.
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Sektorenauftraggeber
Freistellung vom Anwendungsbereich (§ 179 BVergG)
— Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern fallen nicht unter das BVergG, wenn diese
Tätigkeit in Österreich auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb
ausgesetzt ist und dies durch eine Entscheidung der Kommission festgestellt wurde.
• Entscheidung (EG) 2008/585 der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der
Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch
Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der
Postdienste, ABl L 2008/188, 28
• Beschluss 2010/142/EU der Kommission vom 3. März 2010 zur Ausnahme bestimmter
Dienste des Postsektors in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 2010/56, 8.
Nicht prüfungsrelevant!
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Sonstige Auftraggeber
Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVergG) private Förderungsnehmer, die bestimmte Aufträge (zB Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im
Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von öffentlichen Auftraggebern direkt
subventioniert werden (Abs 2)
Öffentliche Auftraggeber, die im Namen und auf Rechnung eines Dritten bestimmte Aufträge (zB
Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50%
von diesen öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 3)
private Baukonzessionäre, die Bauaufträge an Dritte vergeben (Abs 4)
Einrichtungen, denen zur Ausführung einer „Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches“
besondere oder ausschließliche Rechte zuerkannt werden und die Lieferaufträge vergeben (Abs 5)
Nicht prüfungsrelevant!