Crowdfunding - Aufsichtsrechtliche Pflichten nach Erlass des Kleinanlegerschutzgesetzes
Verena Müller-Schmale (BaFin, Referat Q 31)
Dr. Jean-Pierre Bußalb (BaFin, Referat PRO 3)
I. Prospektpflicht für Vermögensanlagen
§ 6 i.V.m. § 1 Abs. 2 VermAnlG normiert eine Prospektpflicht für Vermögensanlagen
Veröffentlichung erst nach Billigung des Prospekts durch die BaFin gem. § 8 Abs. 1 VermAnlG zulässig
Prospekt muss, um gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 VermAnlG billigungsfähig
zu sein,
• vollständig sein, d.h. alle Mindestangaben enthalten;
• kohärent und verständlich sein.
Öffentliches Angebot erst nach Veröffentlichung des Prospekts zulässig
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Allgemeines
Prospektpflichtig ist der Anbieter
I. Prospektpflicht für Vermögensanlagen
Öffentliches Angebot im Inland von nicht in Wertpapieren verbrieften
• Unternehmensanteilen (Nr. 1),
• Anteilen an Treuhandvermögen (Nr. 2),
• Partiarischen Darlehen (Nr. 3),
• Nachrangdarlehen (Nr. 4),
• Genussrechten (Nr. 5),
• Namensschuldverschreibungen (Nr. 6),
• Sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung
gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen
vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln (Nr. 7).
Es darf kein Einlagengeschäft nach KWG und kein Investmentvermögen nach
KAGB vorliegen.
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Vermögensanlagen gem. § 1 Abs. 2 VermAnlG
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Zielsetzung des § 2a VermAnlG:
• Finanzierung von kleineren und mittleren Unternehmen
• über Internet-Dienstleistungsplattformen
• Bestimmte Anforderungen des VermAnlG gelten nicht
• Anbieter unterliegen z.B. keiner Prospektpflicht
• Erleichterungen in der Rechnungslegung, es sei denn
Pflichten bestehen nach HGB
• Widerrufsrecht des Anlegers nach Maßgabe des § 2d
VermAnlG
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Zielsetzung des § 2a VermAnlG
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Anwendungsbereich des § 2a VermAnlG ausschließlich:
• Partiarische Darlehen (Nr. 3),
• Nachrangdarlehen (Nr. 4)
• Sonstige wirtschaftlich vergleichbare Anlagen, wie z.B.
Direktinvestments (Nr. 7)
Verkaufspreis ≤ 2,5 Mio Euro
• sämtlicher von dem Anbieter angebotenen
Vermögensanlagen
• desselben Emittenten
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Voraussetzungen des § 2a VermAnlG im Einzelnen
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Besagte Vermögensanlagen müssen vertrieben werden:
• im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung
• über eine Internet-Dienstleistungsplattform,
• die durch Gesetz (§ 31 Abs. 5, 5a WpHG) oder Verordnung (§ 16 Abs. 2
FinVermV) verpflichtet ist zu prüfen,
• ob die Anlage für den Anleger angemessen ist (nur bei Anlageberatung)
• ob der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten, die
von einem Anleger erworben werden können, bestimmte Beträge nicht
übersteigt.
BaFin überwacht Einhaltung der Pflichten nach § 31 Abs. 5, 5a WpHG
Industrie- und Handelskammern oder Gewerbeaufsichtsämter überwachen
die Einhaltung der Pflichten nach (§ 16 Abs. 2 FinVermV)
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Voraussetzungen des § 2a VermAnlG im Einzelnen
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten darf folgende Beträge pro Anleger nicht überschreiten:
• 1.000,- Euro,
• 10.000,- Euro, sofern der jeweilige Anleger nach einer von ihm
zu erteilenden Selbstauskunft über ein frei verfügbares
Vermögen in Form von Bankguthaben und Finanzinstrumenten
von mind. 100.000,- Euro verfügt, oder
• Den zweifachen Betrag des durchschnittlichen monatlichen
Nettoeinkommens des jeweiligen Anlegers nach einer von ihm
zu erteilenden Selbstauskunft, höchstens jedoch 10.000,- Euro.
• Kapitalgesellschaften sind hiervon ausgenommen.
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Voraussetzungen des § 2a VermAnlG im Einzelnen
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Folgende Vorschriften sind nicht anwendbar, wenn die Voraussetzungen des § 2a VermAnlG erfüllt sind:
• § 5a VermAnlG (Mindestlaufzeit und Kündigungsfrist)
• Bestimmungen betr. Prospektpflicht und Folgepflichten
hieraus (z.B. §§ 6 bis 11a VermAnlG sowie weitere)
Besonderheiten bei der Rechnungslegung:
• Jahresabschluss muss aufgestellt, aber nicht geprüft werden;
Lagebericht entfällt (vgl. § 2a Abs. 2 VermAnlG)
• Rechnungslegungspflichten nach HGB bleiben unberührt
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Rechtsfolgen des § 2a VermAnlG im Einzelnen
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Folgende Vorschriften sind anwendbar (Beispiele):
• Verbot von Nachschusspflichten, die eine Nachschusspflicht vorsehen (§ 5b VermAnlG)
• Erstellung eines Vermögensanlagen-Informationsblattes (§ 13 VermAnlG)
• Hinweispflichten im VIB (§ 13 Abs. 3a VermAnlG)
• Hinterlegung des VIB bei der BaFin (§ 14 Abs. 1 S. 1 VermAnlG)
• Bestätigung der Hinterlegung des VIB durch die BaFin (§ 14 Abs. 2 VermAnlG)
• Kenntnisnahme des Warnhinweises im VIB (vgl. § 13 Abs. 6 VermAnlG) ist vom Anleger schriftl. oder elektr. zu bestätigen (vgl. § 15 Abs. 3 bis 5 VermAnlG sowie Rechtsverordnung)
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Rechtsfolgen des § 2a VermAnlG im Einzelnen
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Grundsatz: Die BaFin prüft das VIB nicht inhaltlich!
Folgende formale Anforderungen beim VIB werden von der BaFin gesichtet (vgl. bestimmte formale Kriterien des § 13 VermAnlG):
• Identifizierbarkeit des VIB als VIB
• Nicht mehr als drei DIN A 4 - Seiten
• Verschuldungsgrad auf Grundlage des letzten aufgestellten
Jahresabschlusses, falls vorhanden
• Laufzeit und Kündigungsfrist der Vermögensanlage
• Angaben über die Identität des Anbieters
• Hinweis, dass VIB nicht der Prüfung der BaFin unterliegt
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Spezialproblem Anforderungen an das VIB (1)
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Folgende formale Anforderungen beim VIB sind zu beachten und werden von der BaFin überprüft (vgl. § 13 VermAnlG):
• Hinweis auf den letzten offengelegten Jahresabschluss und
darauf, wo und wie dieser erhältlich ist
• Hinweis: „Für die Vermögensanlage wurde kein von der
Bundesanstalt gebilligter Verkaufsprospekt erstellt. Weiter-
gehende Informationen erhält der Anleger unmittelbar vom
Anbieter oder Emittenten der Vermögensanlage.“
• VIB muss einem bestimmten Emittenten und einer bestimmten
Vermögensanlage zugeordnet werden können
• Keine Verwendung des Begriffs „Fonds“ oder eines Begriffs, der
diesen Begriff enthält
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Spezialproblem Anforderungen an das VIB (2)
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Folgende formale Anforderungen beim VIB sind zu beachten und werden von der BaFin überprüft (vgl. § 13 VermAnlG):
• Kein Hinweis auf die Befugnisse der BaFin nach dem
VermAnlG
• Datum der letzten Aktualisierung des VIB sowie Zahl der seit
der erstmaligen Erstellung des VIB vorgenommen
Aktualisierung
• Drucktechnisch hervorgehobener Hinweis auf der ersten Seite
des VIB: „Der Erwerb dieser Vermögensanlage ist mit
erheblichen Risiken verbunden und kann zum vollständigen
Verlust des eingesetzten Vermögens führen.“
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Spezialproblem Anforderungen an das VIB (3)
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Folgende formale Anforderungen beim VIB sind zu beachten und werden von der BaFin überprüft (vgl. § 13 VermAnlG):
• Freiheit von weiteren offensichtlichen Mängeln (z.B. Verstoß
gegen das Verbot der Nachschusspflicht; Anhaltspunkte für
AIF oder Einlagengeschäft; Nichteinhalten der Voraus-
setzungen des § 2a VermAnlG)
• Unterschriftsfeld zur Bestätigung der Kenntnisnahme des
Warnhinweises vor Vertragsschluss: Ort und Datum,
Unterschrift des Anlegers mit Vor- und Familiennahme, es sei
denn elektronische Bestätigung
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Spezialproblem Anforderungen an das VIB (4)
II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen
Keine Kombination des § 2a VermAnlG mit Befreiungstat-beständen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG
• Vermögensanlagen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG noch im
öffentlichen Angebot: § 2a VermAnlG nicht anwendbar
• Vermögensanlagen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG noch
nicht getilgt: § 2a VermAnlG nicht anwendbar
• Zeitliche Reihenfolge ist hierbei irrelevant
• Sinn und Zweck: Verhinderung der Umgehung der gem. § 2a
Abs. 3 VermAnlG festgelegten Einzelbeteiligungsgrenzen
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Verhältnis des § 2a VermAnlG zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG
III. Anbieter, Emittent und Plattform
Definition des Anbieters:
• Anbieter ist derjenige, der für das öffentliche Angebot
verantwortlich ist, den Anlegern nach außen erkennbar als
Anbieter auftritt (BT-Drs. 17/6051, S. 53)
• Die Person des Anbieters ist auf der Internet-
Dienstleistungsplattform deutlich zum Ausdruck zu bringen
• Übernimmt die Dienstleistungsplattform die Erstellung des
VIB, wird sie dadurch nicht automatisch zum Anbieter.
• Anbieter, Emittent und Dienstleistungsplattform müssen im
Hinblick auf die Anbietereigenschaft im Innenverhältnis ihre
Beziehungen, Aufgaben- und Funktionsverteilung klar regeln
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Wer ist Anbieter auf einer Internet-Dienstleistungsplattform?
IV. Ahndung von Verstößen
Aufsichtsrechtl. Folgen bei Nichteinhaltung des § 2a VermAnlG:
• Anbieter der betroffenen Vermögensanlage ist prospektpflichtig gem. § 6 VermAnlG
• Ggf. Auskunfts- und Vorlageersuchen zur Klärung des Sachverhalts gegenüber Anbieter oder Emittent (§ 19 Abs. 1 VermAnlG)
• BaFin untersagt gem. § 18 VermAnlG das öff. Angebot, wenn kein Prospekt hinterlegt wurde (wenn das öff. Angebot nicht freiwillig eingestellt wird)
• Bekanntgabe der Maßnahme nach § 26b VermAnlG möglich
• Ggf. Ahndung des Verstoßes gegen die Prospektpflicht als Ordnungswidrigkeit gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1 VermAnlG
• Ggf. Ahndung von Verstößen gem. WpHG oder GewO
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Konsequenzen bei Nichteinhaltung des § 2a VermAnlG
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Die Erlaubnispflichtigkeit von Crowdfunding-Plattformen hängt von der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells ab und kann nur auf Basis einer umfangreichen Prüfung der Vertragsvereinbarungen im Einzelfall beurteilt werden.
Im Einzelnen wird zwischen vier Modellen unterschieden:
dem spendenbasierten Crowdfunding,
dem gegenleistungsbasierten Crowdfunding,
dem kreditbasierten Crowdfunding (sog. Crowdlending)
und dem Crowdinvesting.
Aufsichtsrechtlich liegt das besondere Augenmerk auf den beiden zuletzt genannten Modellen dem Crowdlending und dem Crowdinvesting.
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1. Grundlagen
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Je nach vertraglicher Ausgestaltung können
bankaufsichtsrechtliche Erlaubnispflichten sowohl für die
Nutzer als auch für die Betreiber der Plattform bestehen.
Auf Seiten der Beteiligten ist daher nach dem
Kapitalgeber, den kapitalsuchenden Unternehmen bzw.
kapitalsuchenden Personen und dem Plattformbetreiber
zu unterscheiden.
In rechtlicher Hinsicht kommen v.a. aufsichtsrechtliche
Erlaubnispflichten nach dem KWG und ZAG in Betracht.
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1. Grundlagen
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 KWG ist notwendig, wenn im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden sollen und wenn dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang geschehen soll, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
Die Erlaubnispflicht nach § 8 Absatz 1 Satz 1 ZAG trifft Betreiber, die im Inland Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen wollen – wieder vorausgesetzt, dass dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang erfolgen soll, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
Geschäfte werden dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber einen Gewinn erzielen will. Indiz für die Gewinnerzielungsabsicht ist insbesondere die Entgeltlichkeit.
Ob der Umfang der Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, richtet sich nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung. Für die Erlaubnispflicht ist es jedoch unerheblich, ob der Betrieb tatsächlich so geführt wird.
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1. Grundlagen
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Kapitalgeber
Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG)
Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG)
Kapitalsuchende Unternehmen/ Personen
Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG)
Plattformbetreiber
Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG)
Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG)
evtl. Einbezogenheit in die unerlaubten Geschäfte der Nutzer (vgl. § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG),
Daneben können sich durch das Kleinanlegerschutzgesetz weitere Erlaubnispflichten für den Plattformbetreiber ergeben.
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2. Erlaubnispflichten nach dem KWG
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Derzeit vermeiden Plattformbetreiber regelmäßig die nachfolgenden Erlaubnispflichten, indem sie Instrumente einsetzen, die nicht als Finanzinstrumente iSd § 1 Abs. 11 KWG angesehen wurden.
Dies wird sich jedoch durch das Kleinanlegerschutzgesetz, aufgrund der Erweiterung des Katalogs der Vermögensanlagen gemäß § 1 Abs. 2 VermAnlG und der damit einhergehenden Erweiterung des Begriffs der Finanzinstrumente ändern:
Partiarische Darlehen (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG),
Nachrangdarlehen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG),
Sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln (§ 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG) (wie bspw. grundsätzlich die von den Kreditinstituten durch Forderungskaufverträge angebotene Teilbeträge der Kreditforderungen, vgl. BT-Drs. 18/3394, S. 39).
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2. Erlaubnispflichten nach dem KWG
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Demnach können die nachfolgenden Erlaubnispflichten für
Betreiber einer Crowdfunding-Plattform bestehen:
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2. Erlaubnispflichten nach dem KWG
Sofern es sich bei den über die Plattform angebotenen Unternehmensbeteiligungen um Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG handelt.
Anlagevermittlung (§ 1 Abs.1a Satz 2 Nr. 1 KWG)
Abschlussvermittlung(§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG)
Platzierungsgeschäft (§ 1 Abs. 1a Satz Nr. 1c KWG)
Emissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG)
Betrieb eines multilateralen Handelssystems (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG)
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Auch wenn der Plattformbetreiber einen der genannten
Erlaubnistatbestände erfüllt, gelten nach § 2 KWG unter
bestimmten Bedingungen Ausnahmen von der
Erlaubnispflicht:
§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 lit. e KWG,
§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 19 KWG.
Die derzeit angebotenen Beteiligungen unterliegen daher
zumeist keiner KWG-Erlaubnispflicht. Allerdings besteht
eine Erlaubnispflicht ggf. nach der GewO.
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3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht
V. Aufsichtsrechtliche Pflichten
Erlaubnispflichten des Betreibers einer Crowdfunding-
Plattform nach dem ZAG kommen in Betracht, wenn ein
Zahlungsdienst (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 – 6 ZAG) erbracht wird.
Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG):
wenn der Betreiber der Crowdfunding-Plattform Gelder von
Anlegern entgegennimmt und diese an die Anbieter der
Unternehmensbeteiligung weiterleitet.
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4. Erlaubnispflichten nach dem ZAG
Crowdfunding - Aufsichtsrechtliche Pflichten nach Erlass des Kleinanlegerschutzgesetzes
Fragen?
Kontakt:
Verena Müller-Schmale
T: 0228/4108-1595 E: [email protected]
Dr. Jean-Pierre Bußalb
T: 0228/4108-3318 E: [email protected]
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