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Die selbstständige Tätigkeit des Insolvenzschuldners im Insolvenzverfahren
und die Entscheidung des Insolvenzverwalters über eine Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO n.F.
Vortrag Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V.
23.09.2008
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Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008
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Zur Person
• Prof. Dr. Christian Berger
• Universität Leipzig
• Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und Urheberrecht
• Richter am OLG Dresden
• Leipziger Insolvenzrechtstag
• Ernst-Jaeger-Institut für Sanierung und Insolvenzrecht
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G. zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens
• Alle am / nach 1.7.2007 eröffnete Verfahren
• § 35 Abs. 2/3 InsO
• Neuregelung der Vermögens- und Haftungsordnung bei selbstständiger Tätigkeit des Schuldners während des Insolvenzverfahrens
• Pape NZI 2007, 481: „Herzstück“
• Frage der Zuordnung von Neuerwerb und Neuverbindlichkeiten
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BAG, Urt. vom 10.04.2008, ZIP 2008, 1436
AN S - Schuldner / Druckerei Arbeitslohn
V - Verwalter • 02.12.2002 Insolvenzantrag
• 03.01.2003 V vorläufiger Verwalter
• 14.02.2003 Fortführung Druckerei; Anstellung AN; keine Kenntnis des V
• 11.03.2003 Verfahrenseröffnung; V endgültiger Verwalter
• 22.05.2003 „Freigabe der für die Erwerbstätigkeit nötigen Betriebsmittel“, nicht aber „betriebliche
Gewinne“
• 30.06.2003 Vertragsverlängerung mit S
• 15.01.2004 Kündigung durch S
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BAG, Urt. vom 10.04.2008, ZIP 2008, 1436
AN S - Schuldner / Druckerei Arbeitslohn
V – Verwalter • LAG: Klage gegen V begründet, MV
• BAG: MV, wenn V Gewinne für die Masse in Anspruch nimmt;
• Keine MV, wenn V freigibt und auf Gewinne verzichtet
• Keine Freigabe von Arbeitsverhältnissen
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Weitere Fragen
• Der Schuldner erwirbt eine Druckmaschine und möchte sie nutzen
• Der Schuldner verlangt vom Verwalter auch einen Computer heraus, den er vor Verfahrenseröffnung erworben hatte
• Der Schuldner möchte das gemietete Geschäftslokal weiter nutzen
• Der Schuldner will die Firma fortführen
• Der Schuldner erweitert die Druckerei um ein Antiquariat
• Der Verwalter möchte nur den Neuerwerb und den Gewinn zur Masse ziehen, Masseverbindlichkeiten aber abwehren
• Ein Neugläubiger möchten gegen den Schuldner vollstrecken; ein anderer Neugläubiger stellt einen Insolvenzantrag
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§ 35 InsO
(1) Das Insolvenzverfahren erfasst das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).
(2) 1Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. 2§ 295 Abs. 2 gilt entsprechend. 3Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.
(3) 1Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. 2Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.
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Rahmenbedingungen des § 35 Abs. 2 InsO
• § 35 Abs. 1 Fall 2 InsO: Neuerwerb fällt in die Masse – Hintergrund: Restschuldbefreiung
• § 38 InsO: Kreis der Insolvenzgläubiger unverändert
• Neugläubiger können nicht auf Neuerwerb bzw. Masse zugreifen
• Ihnen haftet nur freies – unpfändbares! - Vermögen
• Folge: Schuldner findet keinen Vertragspartner
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Neuverbindlichkeiten als Masseschuld?
• Gewinn fließe Masse zu, also auch Masseverbindlichkeit (BAG?; FK/Schumacher)
• Neuerwerb führt zu ungerechtfertigter Bereicherung, § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO (MünchKommInsO/Lwowski)
• Nur Nettovermögen ist Neuerwerb (Andres)
• Verwalter „duldet“ Tätigkeit des Schuldners; Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO …
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Neuverbindlichkeiten als Masseschuld?
• Begründung Regierungsentwurf zu § 35 Abs. 2 InsO n.F.
„Macht der Verwalter von der Freigabe keinen Gebrauch und duldet er die Fortführung der gewerblichen Tätigkeit durch den Insolvenzschuldner, dann werden die durch den Neuerwerb begründeten Verbindlichkeiten zu Masseverbindlichkeiten, da insofern eine Verwaltungshandlung vorliegt.“
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Neuverbindlichkeiten als Masseschuld?
• Abzulehnen: Ad-hoc-Konstruktion aus Billigkeitsgründen Neuverbindlichkeiten des Schuldners dienen nicht –
wie andere Masseverbindlichkeiten – dem Verfahren Duldung ist insolvenzzweckwidrig Wie, wenn Verwalter keine Kenntnis hat? Dulden = Unterlassen führt zu MV nur bei
Rechtspflicht zum Handeln
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Neuverbindlichkeiten als Masseschuld?
• Neufassung § 35 Abs. 2 InsO seit 1.7.2007: Rechtspflicht zum Handeln geschaffen! Rechtliche Grundlage für Masseverbindlichkeiten
geschaffen
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§ 35 Abs. 2 InsO
• Zwei Komponenten: Erklärung, ob Neuvermögen zur Masse gehört Erklärung, ob Neuverbindlichkeiten MV sind
• „Positiv- / Negativerklärung“
• Funktion: Steuerung der Haftungsverhältnisse
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§ 35 Abs. 2 InsO - Rechtsnatur
Keine „Freigabe“ im herkömmlichen Sinne• Nicht: Freigabe der Tätigkeit bzw. des Unternehmens
• Nicht dem Spezialitätsprinzip unterworfen
• Sondern: „Vermögen aus selbstständiger Tätigkeit“ = Neuerwerb
„Haftungsrechtliche Gesamterklärung“• Korrigiert § 35 Abs. 1 Fall 2 InsO: Erfasst Neuerwerb
• Vermögensbezug: Erfasst Aktiv- und Passivvermögen
• Bestimmt Haftungsvermögen für Neuverbindlichkeiten
• Nicht modifizierbar: Alles-oder-nichts-Prinzip! (sehr str.)
• kein „Rosinenpicken“ durch selektive „Freigabe“
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§ 35 Abs. 2 InsO - Modifikationen?
• Die Haftungserklärung ist unteilbar!
• Keine Gestaltungsfreiheit
• Verwalter kann nicht … … Vermögen zur Masse ziehen und Schulden beim
Schuldner belassen … nur einzelne Gegenstände des Neuerwerbs freigeben … nur einzelne Verbindlichkeiten als MV übernehmen … nur einzelne Geschäftsbereiche des Schuldners
freigeben
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§ 35 Abs. 2 InsO – Abgrenzung zu Freigabe
• Haftungserklärung § 35 Abs. 2 InsO Nur Neuerwerb und Neuverbindlichkeiten
• „Deklaratorische“ Freigabe Unpfändbare Gegenstände, § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
• Echte Freigabe– Massegegenständ bei Verfahrenseröffnung
(„Altmasse“)
– Volle Gestaltungsfreiheit
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Erklärender
• Nur: (endgültiger) Verwalter
• Nicht: vorläufiger Verwalter Im Insolvenzeröffnungsverfahren nur Insolvenzgericht ,
beispielsweise allgemeines Veräußerungsverbot
• Auch nicht vorläufiger Verwalter mit Bezug auf Zeit nach Verfahrenseröffnung
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Adressat der Erklärung
• Nur natürliche Person Antrag auf Restschuldbefreiung nicht erforderlich
• Nicht juristische Person, arg.: § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO verweist auf § 295 Abs. 2 InsO
Frage des wirtschaftlichen Neubeginns stellt sich anders (Unternehmensfortführung durch Verwalter)
Gesellschafter können wirtschaftlich tätig werden; Problem Masseverbindlichkeit stellt sich nicht
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Ermessensausübung
• Verwalter „hat“ sich zu erklären
• Wie er sich erklärt, steht in seinem Ermessen
• Prognose: Neuerwerb - Masseverbindlichkeiten
• Regelfall: „Negativerklärung“ Kein unkontrolliertes Handeln des Schuldners zu Lasten der
Masse
Keine weiteren MV
• Wann Positiverklärung? Wirtschaftliches Scheitern aus „externen“ Gründen,
Beispiel: Scheidung
Kein Anspruch auf Positiverklärung!
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Bezug der Erklärung
• „Selbstständige Tätigkeit“ als solche
• Keine Beschränkung auf Geschäftszweig
• Schmerbach: Geschäftswechsel neue Erklärung
• M.E. abzulehnen: Führt zu erheblichen Abgrenzungsfragen
Wie, wenn Schuldner Geschäftsbetrieb um verwandtes Marktsegment erweitert (Softwareprogrammierer verkauft auch Hardware)?
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Wirksamwerden der Erklärung
• Erforderlich einzig „Zugang“ beim Schuldner
• Nicht: Inbesitznahme der Masse Mitwirkung der Gläubiger Anzeige/öffentliche Bekanntmachung Herausgabe des Neuerwerbs
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Bindung
• Erklärung ist bindend
• Keine: Anfechtung Widerruf Bedingung
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Aufhebung, § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO
• Nur durch Insolvenzgericht
• Auf Antrag Gläubigerversammlung / -ausschuss
• Nicht einzelner Gläubiger
• Öffentliche Bekanntmachung
• Fehlt öB, kein Vertrauensschutz Ggf. Staatshaftung
• Aufhebung wirkt nicht zurück; analog § 34 Abs. 3 Satz 3 InsO bleibt Masseverbindlichkeit unberührt
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Auslegung
• Empfängerhorizont
• Bekanntmachung berücksichtigen?
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Haftung des Verwalters
• Schuldner hat keinen Anspruch auf Positiverklärung
• Neugläubiger sind nicht „Beteiligte“ nach § 60 InsO; keine Haftung des Verwalters, weil Negativerklärung
• Bei Positiverklärung: Haftung nach § 61 InsO? M.E. nein; § 61 InsO fördert nicht unternehmerische Tätigkeit des
Schuldners, sondern Unternehmensfortführung durch den Verwalter - Verwalter kann sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten.
![Page 26: Zur Person](https://reader035.vdokument.com/reader035/viewer/2022081420/56812f8d550346895d950b36/html5/thumbnails/26.jpg)
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Unterlassene Erklärung
• Entstehen Masseverbindlichkeiten? Ja, wenn Verwalter Negativerklärung unterlässt
Nicht, wenn Verwalter keine Kenntnis von der Tätigkeit des Schuldners hat
Genügt Kennenmüssen - ?
Beweislast von Kenntnis beim Gläubiger - ?
![Page 27: Zur Person](https://reader035.vdokument.com/reader035/viewer/2022081420/56812f8d550346895d950b36/html5/thumbnails/27.jpg)
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Unterlassene Erklärung
• Haftung des Verwalters? Bei Unterlassen der Negativerklärung in Kenntnis der Tätigkeit
Nachforschungspflichten?
Gesamtschaden - § 92 Satz 2 InsO
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Sicherer Weg - ?
• Normalfall: Vorsorgliche Negativerklärung Mitteilung an 1. Gläubigerversammlung
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Rechtsfolgen der Negativerklärung
• Neuerwerb – entgegen § 35 Abs. 1 Fall 2 InsO - kein Massebestandteil
• Nur: aus selbstständiger Tätigkeit
• Masse im Übrigen unverändert Auch soweit für Schuldnertätigkeit erforderlich
beispielsweise Firma (insoweit Freigabe)
§ 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unberührt
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Rechtsfolgen der Negativerklärung
• Wie ist Neuvermögen einzuordnen? Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners
§ 80 InsO gilt nicht
Haftung Neuvermögen für Neuverbindlichkeiten; § 89 InsO gilt nicht
Haftung Neuvermögen für Altverbindlichkeiten/ Insolvenzforderungen? – wohl nicht!
Zweitinsolvenzverfahren? – m.E. möglich – a.A. Pape NZI 2007
Zweit-Restschuldbefreiung?
• Fazit: Negativerklärung begründet eigenständige Haftungsmasse nur für Neuverbindlichkeiten
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Enthaftung von Vertragsverhältnissen
• Können Verträge freigegeben werden? Regierungsentwurf: Ja
Dem ist nur im Ergebnis zuzustimmen: keine „Freigabe“, sondern Enthaftung von nach Verfahrenseröffnung entstehenden bzw. fälligen Ansprüchen, Gestaltungsrechten und Verbindlichkeiten
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Enthaftung von Vertragsverhältnissen
• Gegenseitige nicht erfüllte Verträge - § 103 InsO Grundsatz: Eine einmal getroffene Erfüllungsentscheidung ist
unabänderlich
Hat Verwalter Erfüllung gewählt, bleibt es bei Masseverbindlichkeit
Verwalter muss Erfüllung nicht wählen, auch wenn Schuldner Leistung für selbstständige Tätigkeit benötigt
Wahlrecht geht nicht auf Schuldner über – a. A. wohl Heinze, ZVI 2007, 349, 354 f.
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Enthaftung von Vertragsverhältnissen
• Dauerschuldverhältnisse - § 108 InsO Grundsatz: Gesetzliche Haftungsabwicklung wird durch
§ 35 Abs. 2 InsO nicht beeinträchtigt
Miet- und Pachtverhältnisse gelten gegen Masse fort, Erklärung nach § 35 Abs. 2 InsO gibt Nutzungsrecht frei; Mietzins Masseschuld, jedenfalls bis zum ersten Kündigungszeitpunkt durch Vermieter; kein Sonderkündigungsrecht des Schuldners
Arbeitsverhältnisse gelten gegen Masse fort, Erklärung nach § 35 Abs. 2 InsO gibt Anspruch auf Arbeitsleistung / Direktionsrecht frei; Arbeitslohn Masseschuld, jedenfalls bis zum ersten Kündigungszeitpunkt durch AN
BAG, ZIP 2008, 1346, 1349 (Rn. 23): § 613a BGB, wenn Betriebsteil als Einheit „freigegeben“?
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Zahlungen an die Masse bei Negativerklärung
• §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO
• Zusätzliche Zahlungsansprüche der Masse „Gewinn zur Masse“? aufgrund Vereinbarung Verwalter/Schuldner? als Gegenleistung für (echte) Freigabe von Altmasse
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Zusammenfassung
• § 35 Abs. 2 InsO: Rechtsgrundlage für selbstständige Tätigkeit
• Reichweite / Einzelheiten ungeklärt
• ME nur Neuerwerb, für „Altmasse“ Einzelfreigabe
• Haftungserklärung ist unteilbar
• Bei Vertragsverhältnissen Erklärung möglich, aber keine Veränderung der Haftungslage für Massegläubiger
• § 35 Abs. 2 InsO: Verwalter muss aktiv werden Nachforschung / vorsorgliche Negativerklärung
• Andernfalls drohen Masseschulden und Haftung
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Ich danke Ihnen!