Erluterungen zur Derivateverordnung in der Fassung vom 22. Juli 2013

Vorbemerkungen Mit in Kraft treten der Ersten Verordnung zur nderung der Derivateverordnung wurden we-sentliche Vorschriften in der Derivateverordnung (DerivateV) neu gefasst. Die nderungen dienten dabei insbesondere der Umsetzung der Richtlinie 2010/43/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchfhrung der Richtlinie 2009/65/EG (im Folgenden: OGAW-Richtlinie) des Europischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderun-gen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinba-rung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft (im Folgenden: Richtlinie 2010/43/EU), der Umsetzung der CESRs Guidelines on Risk Measurement and the Calculation of Global Exposure and Counterparty Risk for UCITS vom 28. Juli 2010, Ref.: CESR/10-788 (im Folgenden: CESR Guidelines) sowie der ESMA Leitlinien zur Risikomes-sung und zur Berechnung des Gesamtrisikos fr bestimmte Arten strukturierter OGAW vom 23. Mrz 2012, Ref.: ESMA/2012/197 (im Folgenden: ESMA Leitlinien fr strukturierte OGAW).

Im Zuge der Aufhebung des Investmentgesetzes durch das AIFM-Umsetzungsgesetz und der gleichzeitigen Einfhrung des Kapitalanlagegesetzbuches wurde eine weitere umfassen-de berarbeitung der DerivateV erforderlich. Gleichzeitig mit dieser berarbeitung werden die ESMA Leitlinien zu brsengehandelten Indexfonds (Exchange-Traded Funds, ETF) und anderen OGAW-Themen vom 18.12.2012, Ref.: ESMA/2012/832 (im Folgenden: ESMA Leitlinien zu ETF) umgesetzt. Im Zuge dessen erfolgt eine vollstndige Neufassung, so dass die Derivateverordnung vom 6. Februar 2004 (BGBl. I S. 153), die durch Artikel 1 der Ver-ordnung vom 28. Juni 2011 (BGBl. I S. 1278) gendert worden ist, zum 22. Juli 2013 auer Kraft tritt und durch die neue Derivateverordnung, die am 22. Juli 2013 in Kraft tritt, ersetzt wird.

Im Zuge dieser Neufassung hat die Bundesanstalt fr Finanzdienstleistungsaufsicht auch die Erluterungen zur DerivateV neu gefasst. Sie tragen wesentlich zur Konkretisierung und Auslegung der Vorschriften der DerivateV bei. Die Erluterungen beziehen sich auch weiter-hin auf Vorschriften, die nicht durch die Erste nderungsverordnung modifiziert wurden oder durch die Neufassung keinen inhaltlichen nderungen unterliegen. Bei neu gefassten Vor-schriften der DerivateV wird in den Erluterungen explizit auf die nderung hingewiesen und die Begrndung zur nderung einbezogen. Insgesamt sollen die Erluterungen ein umfas-sendes Bild der ab dem 22. Juli 2013 geltenden Vorschriften vermitteln.

Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften

Zu 1 (Anwendungsbereich)

In 1 wird der Anwendungsbereich der Verordnung klargestellt. Die DerivateV gilt fr OGAW sowie per Verweis in den entsprechenden Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuches fr bestimmte Arten von AIF. Diese bestimmten Arten sind offene inlndische Publikumsin-vestmentvermgen gem 162 bis 260 KAGB und offene inlndische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gem 284 KAGB. Der Anwendungsbereich knpft nicht nur an den Einsatz von Derivaten sondern auch auf den Einsatz von Wertpapierdarlehensgeschfte und Pensionsgeschfte nach 200 bis 203 an. Wesentlich ist, ob eines dieser Geschfte nach den Anlagebedingungen gettigt werden kann. Insofern ist klargestellt, dass es auf die nach den Anlagebedingungen vorgesehene und nicht auf die tatschliche Investition an-kommt. Die DerivateV gilt nicht fr geschlossene AIF und nicht fr offene Spezial-AIF, die keine Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen sind Geschlossene Publikums-AIF sind

nicht im Anwendungsbereich enthalten, da diese Geschfte nicht gettigt werden drfen, bzw. Derivate nur zur Absicherungszwecken und nicht zur Generierung von Leverage einge-setzt werden drfen. Die Verordnungsermchtigung des 197 greift hier nicht. Bezglich der Kontrahentenrisiken, die auch hier beim Einsatz von Derivaten entstehen knnen, ist 262 relevant, der eine Risikomischung des Ausfallrisikos vorschreibt.

Zu 2 (Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschften)

Absatz 1 Absatz 1 stellt klar, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft unabhngig von den sonstigen Vorgaben der DerivateV sicher zu stellen hat, dass der Einsatz von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschften in einem Investmentvermgen nicht zu einer Vernde-rung des nach dem KAGB und den Anlagebedingungen des Investmentvermgens zulssi-gen Anlagecharakters oder zu einer Vernderung des im Verkaufsprospekt oder den wesent-lichen Anlegerinformationen beschriebenen Anlagecharakters des Investmentvermgens fhrt. Dies geht auch einher mit der Forderung, dass der Einsatz nicht mit wesentlichen zu-stzlichen Risiken im Vergleich zur ursprnglichen, in den Verkaufsunterlagen beschriebe-nen Risikostrategie verbunden sein darf. Hinsichtlich des im Verkaufsprospekt beschriebe-nen Anlagecharakters ist auch 165 Absatz 2 Nummer 10 KAGB zu beachten. Hiernach muss im Verkaufsprospekt das Profil des typischen Anlegers des Investmentvermgens an-gegeben sein. Insbesondere der Einsatz von Derivaten in einem Investmentvermgen muss auf diese Profilbeschreibung abgestimmt sein.

Das System der Prospekthaftung gem 306 KAGB bleibt daneben unberhrt. Absatz 1 verdeutlicht, dass fr die Frage, ob der Verkaufsprospekt eines Investmentvermgens eine unrichtige Tatsache im Hinblick auf die Beschreibungen des Anlagecharakters des Invest-mentvermgens enthlt, die besonderen Eigenschaften von Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschften zu beachten sind.

Absatz 2 Absatz 2 konkretisiert Absatz 1 und verpflichtet die Kapitalverwaltungsgesellschaften nur solche Derivate-Geschfte abzuschlieen, die mit den jeweiligen Anlagevorschriften des KAGB und den jeweiligen Anlagebedingungen der Investmentvermgen vereinbare Basis-werte haben.

Hierbei besteht jedoch eine Ausnahme, der die Vorschrift Rechnung trgt: Sonstige Invest-mentvermgen nach 220 KAGB und Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach 284 KAGB knnen auch Derivate-Geschfte abschlieen, deren Basiswerte nach Magabe des InvG nicht physisch fr das Investmentvermgen erworben werden drfen.

Im brigen gilt weiterhin, dass in den Fllen, in denen es sich bei dem Basiswert eines Deri-vats um einen konkreten Vermgensgegenstand, etwa ein Wertpapier, handelt, dieser Ver-mgensgegenstand gem den Vorschriften des KAGB, den Anlagebedingungen und dem Verkaufsprospekt auch direkt fr das fragliche Investmentvermgen erworben werden kann. Handelt es sich aber um einen abstrakten Basiswert, etwa ein Zinssatz, Whrungskurs oder Indexstand, so wird ein Abstraktionsschritt eingeschoben, der auf die mit dem Basiswert ver-bundenen Risiken abstellt. Es wird unterstellt, es gbe einen potenziellen Vermgensgegen-stand, dem mindestens die Risiken dieses Basiswerts anhafteten und der dann wieder im Einklang mit den Vorschriften des KAGB, den Anlagebedingungen und dem Verkaufspros-pekt auch direkt fr das fragliche Investmentvermgen erwerbbar sein muss.

Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschfte werden hier nicht zustzlich aufgefhrt. Dass es sich bei den zugrundeliegenden Wertpapieren um solch handeln muss, die auch direkt fr das Investmentvermgen erwerbbar sind, ergibt sich bereits aus dem Wesen dieser Ge-schfte bzw. ausreichend klar aus 200 bis 203 des KAGB.

Absatz 3 Absatz 3 setzt Nummer 39 der ESMA Leitlinien zu ETF um. Hiernach ist ein Einfluss eines Kontrahenten eines Derivats auf die dem Derivat zugrundeliegenden Vermgensgegenstn-de als Auslagerung gem 36 KAGB zu qualifizieren. Ein Beispiel hierfr ist ein Swap auf ein -durch den Swap-Kontrahenten verwaltetes- Portfolio / Basket. In diesem Fall wird das Anlage- und Risikoprofil des Investmentvermgens durch den Swap-Kontrahenten beein-flusst. Die Qualifizierung dieses Sachverhaltes als Auslagerung, stellt auch klar, dass Tech-niken und Instrumente, die der Kontrahent bei der Verwaltung des Basiswertes einsetzt, mit dem KAGB konform sein mssen. Beispielsweise physische Leerverkufe oder Kreditauf-nahmen des Kontrahenten bei der Verwaltung sind unzulssig.

Nicht eingeschlossen sind passive bzw. regelgebundene nderungen des Basiswertes, die vorbestimmt sind. Wesentliches Kriterium ist der Einfluss bzw. der Ermessensspielraum, den der Kontrahent ausbt. Auch nicht eingeschlossen ist ein sehr eingeschrnkter Ermessen-spielraum des Vertragspartners, der nicht wesentlich auf die Zusammensetzung oder die Verwaltung wirkt. Hierunter drften beispielsweise eingeschrnkte Ermessenspielrume ei-nes Swap-Kontrahenten im Fall von Schadensersatzklagen oder Kapitalmanahmen (Fusio-nen, Spin-offs) bezglich eines Vermgensgegenstandes des zugrundeliegenden Baskets fallen. Auch die Auswahl der gelieferten Anleihe bei Zinstermingeschften ist nicht hierunter zu fassen.

Zu 3 (Liefer- und Zahlungsverpflichtungen, Deckun g)

Nummer 1 Nummer 1 formuliert die Forderung an die Kapitalverwaltungsgesellschaften, den eingegan-genen Verpflichtungen aus Geschften mit Derivaten, Wertpapier-Darlehen und Pensions-geschften in vollem Umfang nachzukommen. Auf welche Art und Weise eine Kapitalverwal-tungsgesellschaft die Erfllung dieser an sich selbstverstndlichen Anforderung sicherstellt, bleibt ihr im Rahmen der Nummer 1 zunchst freigestellt. Die Vorkehrungen hierfr mssen jedoch wirksam und nachprfbar sein. In Anbetracht der vielfltigen Verpflichtungen, die aus Derivat-Geschften resultieren knnen, wre jede detaillierte Regel entweder undifferenziert, einschrnkend oder untauglich.

Nummer 2 Nummer 2 schliet direkt an die vorherige Vorschrift an und schreibt eine angemessene De-ckung von Verpflichtungen aus Derivaten, einschlielich synthetischen Leerverkaufspositio-nen, vor. 4 lst die vorherigen Deckungsvorschriften fr Derivate nach 3 ab und setzt gleichzeitig Box 28 der CESR Guidelines um. Die neuen Vorschriften tragen der Tatsache Rechnung, dass sy