Martin Rosenbaum

Errichtung und Betrieb vonWindenergieanlagen im Offshore-Bereich

— Vorgaben des internationalen und nationalen Rechts -

Kiel 2006

Inhaltsverzeichnis

VORWORT VII

INHALTSVERZEICHNIS IX

TEIL 1: EINLEITUNG 1

A. Problemaufriss 1

B. Gang der Untersuchung 2

TEIL 2: TATSÄCHLICHER HINTERGRUND 7

A. Herkömmliche Windenergienutzung 7

I. Historische Entwicklung 71. Von der klassischen Windmüllerei zur Stromgewinnung aus Wind 72. Entwicklung der Windenergienutzung in Deutschland 8

a. Bundesweite Entwicklung 9b. Entwicklung in den Küstenbundesländern 10

II. Ökonomische Aspekte 11

III. Klimaschutzziele und deren Erreichbarkeit 13

IV. Nutzungskonflikte 151. Beeinträchtigungen der Natur 152. Beeinträchtigungen der Nachbarschaft 16

V. Flächenverbrauch und Windenergieprognose an Land 17

B. Windenergienutzung im Offshore-Bereich 19

I. Begriffsbestimmung 19

II. Standortbedingungen 191. Windpotential 192. Nachteilige Faktoren 203. Technische Lösungen 21

III. Konkrete Entwicklung 231. Geplante und genehmigte Vorhaben in Deutschland 232. Realisierte und geplante Vorhaben im europäischen Ausland 25

IV. Ökonomische Aspekte 26

IX

Inhaltsverzeichnis

V. Deutsches Offshore-Potential und energiepolitischeZielsetzungen 27

VI. Mögliche Nutzungskonflikte 281. Ökologische Konflikte 29

a. Landschaftsbild 29b.Avifauna 29c. Meeresfauna 30d. Ökologische Begleitforschung 31

2. Weitere Nutzungskonflikte 323. Fazit 33

TEIL 3: RECHTLICHE VORGABEN 35

A. Vorgaben des internationalen Rechts 35

I. Vorgaben des Völkerrechts 351. Rechtsquellen des Völkerrechts 352. Geltung und Durchsetzung des Völkerrechts im nationalen Recht.... 363. Völkerrechtliche Normen mit Auswirkung auf Offshore Windparks. 38

a. Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen 38aa. Konzeption des SRÜ 39bb. Küstenmeer 40

(1) Definition 40(a) Von der 3-Seemeilen- zur 12-Seemeilen-Zone 40(b) Abmessung des deutschen Küstenmeeres 41(c) Begriffliche Abgrenzungen 42(d) Rechtsstatus des Küstenmeeres 42

(2) Küstenstaatliche Souveränität und deren Einschränkungen. 43(a) Recht der Errichtung und Genehmigung von Offshore-

Windparks 43(b) Besondere Verpflichtungen bei der Errichtung von

Offshore-Windparks 43(3) Fazit 44

cc. Ausschließliche Wirtschaftszone und Festlandsockel 45(1) Definitionen 45

(a)AWZ 45(aa) Abmessung der AWZ 45(bb) Rechtsstatus der AWZ 46

(b) Festlandsockel 47(aa) Abmessung des Festlandsockels 47(bb) Rechtsstatus des Festlandsockels 49

(c) Verhältnis zwischen Wirtschaftszonenregime undFestlandsockelregime 49

X

Inhaltsverzeichnis:

(2) Küstenstaatliche Hoheitsrechte und derenEinschränkungen 51

(a) Souveräne Rechte und Hoheitsbefugnisse derKüstenstaaten in der AWZ 51

(b) Verpflichtung zur Beachtung der Rechte vonDrittstaaten 53

(c) Recht der Küstenstaaten zur Errichtung von Anlagenund künstlichen Inseln 54

(aa) Konzeption des Art. 60 Abs. 1 SRÜ 54(bb) Recht der Errichtung und Genehmigung von

Offshore-Windparks 55(cc) Relevanz des Festlandsockelregimes für

Energiekabel 56(dd) Besondere Verpflichtungen bei der Errichtung von

Windparks in der AWZ 57(i) Verpflichtungen der Küstenstaaten zum Schutz

der Seeschifffahrt 57(ii) Verpflichtung der Küstenstaaten zum

Meeresumweltschutz 58((i)) Allgemeines 58((ii)) Verschmutzung durch Tätigkeit am

Meeresboden 59((iii)) Verschmutzung durch Einbringen 61((iv)) Ermessen und Durchsetzungsbefugnisse 62

(ee) Fazit 62dd. Hohe See 63

(1) Definition 63(a) Abmessung der Hohen See 63(b) Rechtsstatus der Hohen See 63

(2) Nuteungsrechte und deren Einschränkungen 63(a) Die Freiheit der Hohen See und deren Einschränkungen. 63(b) Recht der Errichtung und Genehmigung von Offshore-

Windparks 64(c) Besondere Verpflichtungen bei der Errichtung von

Windparks 64(d) Fazit 65

b. Sonstige seevölkerrechtliche Abkommen 66aa. Helsinki-Übereinkommen 66

(1) Überblick 66(2) Anwendbarkeit auf Offshore-Windparks 67

(a) Rahmenregelung des Helsinki-Übereinkommens 67(b) Empfehlungen der Helsinki-Kommission 68

(aa) Helcom-Empfehlung 17/3 69(bb) Helcom-Empfehlung 15/5 70

(3) Fazit 71XI

Inhaltsverzeichnis

bb. OsPar-Übereinkommen 71(1) Überblick 71(2) Anwendbarkeit auf Offshore-Windparks 72

(a) Rahmenregelung der OsPar-Konvention 72(b) Beschluss 98/3 der OsPar-Kommission 73

(3) Fazit 74cc. Espoo-Konvention 75dd. Rechtssetzungstätigkeit der IMO 76

(1) IMO-Resolution A 671 (16) 77(2) IMO-Resolution A 672 (16) 78(3) IMO-Resolution A 720 (17) 79(4) Fazit 79

II. Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts 791. Begriffsbestimmungen 802. Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zum Seevölkerrecht 80

a. Die EG als Völkerrechtssubjekt 80b. Die EG als Partei des Seerechtsübereinkommens 82c. Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf Meeres flächen 82

aa. Meeresflächen innerhalb des Hoheitsgebiets derMitgliedstaaten 83

bb. Meeresflächen außerhalb des Hoheitsgebiets derMitgliedstaaten 83

(1) Erweiterung des Anwendungsbereichs im räumlich-geographischen Sinne 83

(2) Erweiterung des Anwendungsbereichs kraft sachlicherRegelungsbefugnis 84

(3) Stellungnahme 853. Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht 87

a. Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber nationalem Recht 87b. Unmittelbare Wirkung des Gemeinschaftsrechts im nationalen

Recht 87aa. Grundsatz der unmittelbaren Wirkung 87bb. Sonderfall: Unmittelbare Wirkung von Richtlinien 88

4. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für die Errichtung vonOffshore-Windparks 91a. Primärrecht 91

aa. Regelungen mit Umweltbezug 91bb. Regelungen mit Energiebezug 91

(1) Vereinbarkeit der Art. 87 und 28 EGV mit der Förderungvon Strom aus erneuerbaren Energien 92(a) Vereinbarkeit des Stromeinspeisungsgesetzes mit Art. 87

EGV 93(b) Vereinbarkeit des Stromeinspeisungsgesetzes mit

Art. 28 EGV 94

XII

Inhaltsverzeichnis:

(2) Ausblick: Konsequenzen für das Erneuerbare-Energien-Gesetz 98

cc. Fazit 99b. Sekundärrecht 99

aa. FFH- und Vogelschutzrichtlinie 99(1) Regelungsgehalt 99

(a) FFH-Richtiinie 99(b) Vogelschutzrichtlinie 100

(2) Anwendbarkeit der Richtlinien auf Meeresflächen 100(a) FFH-Richtlinie 100

(aa) Räumlicher Geltungsbereich gemäß Art. 2 Abs. 1FFH-RL 101

(bb) Schutzzweck der Richtlinie 102(cc) Exkurs: Das Urteil des Londoner High Court of

Justice 103(b) Vogelschutzrichtlinie 105

(aa) Räumlicher Geltungsbereich gemäß Art. 1 V-RL 105(bb) Schutzzweck der Richtlinie 106

(c) Fazit 106(3) Europäischer Arten- und Habitatschutz auf Meeresflächen 107

(a) Pflicht zur Meldung und Ausweisung vonSchutzgebieten in AWZ und Küstenmeer 107

(aa) Meldung und Ausweisung von FFH-Gebieten 107(i) Nationale Gebietsmeldungen 107(ii) Erstellung der Gemeinschaftsliste und

Konzertierung 110(iii) Ausweisung durch die Mitgliedstaaten 111

(bb) Ausweisung von Vogelschutzgebieten 111(b) Pflicht zur Sicherung der Erhaltungsziele 113

(aa) Schutzregime der FFH-RL 113(bb) Schutzregime der Vogelschutzrichtlinie 115

(c) Einschränkungen durch das Völkerrecht 117(aa) Völkerrechtliche Befugnis zur

Schutzgebietsausweisung 117(bb) Einschränkungen durch Rechte von Drittstaaten 119

(d) Umsetzung in nationales Recht 120(aa) Normative Umsetzung 120

(i) §§ 32 ff. BNatSchG i.V.m. denLandesnaturschutzgesetzen (Küstenmeer) 120

(ü) § 38 BNatSchG (AWZ) 122(iii) Gesetzgebungskompetenz des Bundes 124(IV) Verwaltungskompetenz des Bundes 125

(bb) Stand der Gebietsmeldungen 126(e) Faktische Vogelschutzgebiete und potentielle FFH-

Gebiete 128XIII

Inhaltsverzeichnis

(aa) Faktische Vogelschutzgebiete 128(i) Existenz 128(ii) Schutzregime 129

(bb) Potentielle FFH-Gebiete 129(i) Existenz 129(ii) Schutzregime — „Dragaggi"-Urteil des EuGH... 132

(f) Fazit 134(4) Kriterien für die Errichtung von Windparks in

Schutzgebieten 135(a) Windparks in ausgewiesenen FFH- und

Vogelschutzgebieten 135(aa) Windparks als Projekt i.S.d Art. 6 Abs. 3 FFH-RL.... 135(bb) Erfordernis einer Verträglichkeitsprüfung 136(cc) Formelle Kriterien der Verträglichkeitsprüfung 138(dd) Materielle Kriterien der Verträglichkeitsprüfung 139(ee) Ausnahmemöglichkeiten 140

(i) Keine zumutbare Alternativlösung 140(ii) Zwingende Gründe des überwiegenden

öffentlichen Interesses 142(iii) Sonderregelung für prioritäre Arten und

Lebensräume 143(ff) Ausgleichsmaßnahmen 144

(b) Windparks in potentiellen FFH-Gebieten 146(c) Windparks in faktischen Vogelschutzgebieten 147

(aa) Bedeutung der so genannten IBAs 147(bb) Gefahr einer Gebietsbeeinträchtigung 148(cc) Ungeschriebene Ausnahmetatbestände 149

(d) Fazit 150bb. UVP-Richtlinie 151

(1) Regelungsgehalt 151(2) Anwendbarkeit der UVP-RL auf Meeresflächen 151(3) Umsetzung in nationales Recht 152

(a) UVP-Gesetz des Bundes 153(b) Erstreckung auf die AWZ durch § 2 a SeeAnlV 153(c) UVP-Gesetze der Länder 154

(4) Umweltverträglichkeitsprüfung für Offshore-Windparks... 154(a) UVP-Pflichtigkeit von Offshore-Windparks 154

(aa) Schwellenwertkonzept des UVPG 155(bb) Kumulierende Vorhaben und „Hineinwachsen" in

die UVP-Pflicht 155(cc) Kriterien für die UVP-Pflicht im Einzelfall 156(dd) Exkurs: UVP-Pflicht nach Landesrecht 157

(b) Formelle Kriterien der UVP 158(aa) Beteiligung anderer Behörden 159(bb) Grenzüberschreitende Behördenbeteiligung 160

XIV

Inhaltsverzeichnis:

(cc) Beteiligung der Öffentlichkeit 161(dd) Grenzüberschreitende Öffentlichkeitsbeteiligung 163

(c) Materielle Kriterien der UVP 164(aa) Prüfungsgegenstand 164(bb) Berücksichtigung bei der Zulassungsentscheidung... 166

(5) Fazit 167cc. Erneuerbare-Energien-Richtlinie 167dd. Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie 169

B. Vorgaben des nationalen Rechts 169

I. Räumlicher Geltungsbereich des nationalen Rechts 1691. Geltung nationalen Rechts im Küstenmeer 1712. Geltung nationalen Rechts in der AWZ 171

a. Geltung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes in derAWZ 172

b. Geltung bestehender nationaler Gesetze in der AWZ 175aa. Gesetze zur Umsetzung von völkerrechtlichen Verträgen 175bb. Gesetze zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht 175cc. Sonstige Gesetze 176

(1) Erfordernis einer ausdrücklichen Geltungsanordnung 176(2) Geltung kraft Staats- oder völkerrechtlicher

Verpflichtungen als Ausnahme? 1783. Fazit 181

II. Vorgaben des nationalen Rechts für die Errichtung und denBetrieb von Windenergieanlagen im Küstenmeer 182

1. Recht der Raumordnung und Landesplanung 182a. Überblick und begriffliche Einordnung 182b. Steuerung der herkömmlichen Windenergienutzung durch

Landesplanung 184aa. Windenergienutzung als raumbedeutsames Vorhaben 184bb. Windenergienutzung und die Grundsätze der Raumordnung 185

(1) Raumordnungsgrundsätze des ROG 186(2) Raumordnungsgrundsätze der Landesgesetze 188

cc. Steuerung der Windenergienutzung durchRaumordnungspläne 189

(1) Grundlagen 189(a) Landesraumordnungspläne und Regionalpläne 189(b) Steuerung von Nutzungen durch planerische

Zielfestlegungen 190(2) Steuerung der Windenergienutzung auf der Ebene der

hochstufigen Landesplanung 192(3) Steuerung der Windenergienutzung auf der Ebene der

Regionalplanung 192

XV

Inhaltsverzeichnis

(a) Möglichkeiten der Steuerung von Nutzungen durchGebietsfestlegungen i.S.d. § 7 Abs. 4 ROG 193

(b) Einteilung der Gebiets festlegungen inRaumordnungskategorien 194

(c) Bindungswirkung der Gebietsfestlegungen 195(d) Sonstige inhaltliche Anforderungen an die

regionalplanerische Steuerung 197(e) Fazit 198

(4) Steuerung der Windenergie am Beispiel Schleswig-Holsteins 199

(a) Landesraumordnungsplan 200(b) Regionalpläne 203(c) Fazit 206

c. Möglichkeiten der Steuerung der Offshore-Windenergienutzungdurch Raumordnung 207aa. Räumliche Geltung des Raumordnungsrechts auf

Meeresflächen 207bb. Ansatzpunkte in den Raumordnungsgesetzen des Bundes

und der Länder für eine Raumordnungsplanung imKüstenmeer 208

(1) ROG des Bundes 208(2) Planungsgesetze der Küstenbundesländer 209(3) Fazit 210

cc. Ansätze für eine Steuerung der Windenergienutzung imKüstenmeer in der planerischen Praxis am BeispielSchleswig-Holsteins 210

(1) Landesraumordnungsplan 210(2) Regionalpläne 210(3) Zielabweichungsverfahren statt Planänderung 212

(a) Formelle Voraussetzungen 212(b) Materielle Voraussetzungen 214

(4) Bestehen einer landesplanerischen Planungspflicht für dasKüstenmeer? 215

(5) Ausblick: Erstreckung der Raumordnungspläne auf dasKüstenmeer 218

dd. Durchführung eines Raumordnungsverfahrens imKüstenmeer 219

(1) Formelle Kriterien 220(2) Inhalt und Bindungswirkung. 223

ee. Fazit 2252. Baurecht 225

a. Bauplanungsrecht 226aa. Steuerung der herkömmlichen Windenergienutzung durch

kommunale Bauleitplanung 226

XVI

Inhaltsverzeichnis:

(1) Privilegierung der Windenergienutzung im Außenbereichund Planvorbehalt 226

(2) Steuerung der Windenergienutzung durchFlächennutzungsplanung 228

(3) Steuerung der Windenergienutzung durchBebauungsplanung 229

bb. Anwendbarkeit des Bauplanungsrechts auf Meeresflächen 230(1) Steuerung der Windenergienutzung im Küstenmeer durch

kommunale Bauleitplanung? 231(a) Gemeindezugehörigkeit von Küstenmeerflächen? 231(b) Möglichkeit und Erfordernis der Inkommunalisierung

von Küstenmeerflächen? 233(2) Windenergienutzung im Küstenmeer und § 35 BauGB 235

(a) Anwendbarkeit des § 35 BauGB im Küstenmeer 235(b) Entgegenstehende Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 5

BauGB 237(aa) Beeinträchtigungen der natürlichen Eigenart der

Landschaft und ihres Erholungswertes 238(bb) Verunstaltung des Landschaftsbildes 239

(c) Sonstige Anforderungen 241cc. Fazit 241

b. Bauordnungsrecht 242aa. Anwendbarkeit des Bauordnungsrechts auf Meeresflächen 242bb. Genehmigungspflicht und -Voraussetzungen von

Windenergieanlagen im Küstenmeer 243(1) Zuständigkeitsfragen 243(2) Materielle Anforderungen 244

cc. Fazit 2453. Immissionsschutzrecht 246

a. Genehmigungspflicht von Windenergieanlagen nach demBImSchG 246aa. Windenergieanlagen als genehmigungsbedürftige Anlagen 246bb. Schwellenwerte für Genehmigungspflicht und

Verfahrenszuordnung 247b. Anwendbarkeit des BImSchG auf Meeresflächen 249c. Genehmigung von Windparks im Küstenmeer nach dem

BImSchG 249aa. Formelle Kriterien 249

(1) Zuständigkeit 250(2) Behördenbeteiligung 251(3) Öffentlichkeitsbeteiligung und materielle Präklusion 252(4) Durchfuhrung einer UVP 253(5) Konzentrationswirkung 254

(a) Grundlagen 254(b) Erfasste fachgesetzliche Genehmigungen 254

XVII

Inhaltsverzeichnis

bb. Materielle Kriterien 257(1) Voraussetzungen des BImSchG 257

(a) Mögliche schädliche Umwelteinwirkungen durchWindparks im Küstenmeer 258

(aa) Sichtbarkeit 259(bb) Elektromagnetische Strahlung 260(cc) Stoffliche Einträge 262(dd) Schalleinwirkungen bei der Errichtung 263

(b) Möglichkeit eines „Immissionsausgleichs"? 264(2) Voraussetzungen anderer öffentlich-rechtlicher

Vorschriften 264d. Fazit 265

4. Naturschutz- und Umweltrecht 265a. Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung 265

aa. Anwendbarkeit der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelungauf Meeresflächen 266

bb. Windenergieanlagen im Küstenmeer als Eingriff in Naturund Landschaft 267

cc. Zulässigkeit der Errichtung von Windenergieanlagen imKüstenmeer als Eingriff in Natur und Landschaft 268

(1) Wahrscheinlichkeit erheblicher Beeinträchtigungen 269(a) Beeinträchtigung des Naturhaushalts 270(b) Beeinträchtigung des Landschaftsbildes und Verhältnis

zu § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB 271(2) Vermeidbarkeit 273(3) Tatsächlicher Ausgleich oder monetäre Ersatzleistung 274

dd. Fazit 276b. Schutzgebiete auf Meeresflächen 277

aa. Schutzgebiete aufgrund nationalen Naturschutzrechts 277bb. Schutzgebiete aufgrund Völker- und

gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben 278c. Sonstige naturschutzrechtliche Vorgaben 279d. Vorgaben des UVPG 280

5. Wasserrecht 280a. Wasserhaushaltsgesetz 281b. Landeswassergesetze 282c.Fazit 283

6. Wasserstraßen- und Seeschifffahrtsrecht 284a. Bundeswasserstraßengesetz 284

aa. Genehmigungserfordernis nach § 31 WaStrG 284bb. Formelle Kriterien 286cc. Versagungsgründe des § 31 Abs. 5 WaStrG 286

b. Sonstige schifffahrtsrechtliche Vorgaben 288c.Fazit 290

7. Recht militärischer Nutzungen 290XVIII

Inhaltsverzeichnis:

8. Energiewirtschaftsrecht 292a. Erneuerbare-Energien-Gesetz 292

aa. EEG in der Fassung von 2000 292bb. EEG-Novelle 2004 293cc. Fazit 294

b. Energiewirtschaftsgesetz 294

III. Vorgaben des nationalen Rechts für die Errichtung und denBetrieb von Windenergieanlagen in der AWZ und auf demFestlandsockel 295

1. Umsetzung des AWZ- und Festlandsockelregimes in nationalesRecht 295a. Seeaufgabengesetz und Seeanlagenverordnung 295

aa. Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz des Bundes 296bb. Genehmigungspflicht aus § 2 SeeAnlV 297cc. Formelle Kriterien 298dd. Versagungsgründe des § 3 SeeAnlV 299

(1) Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit desSeeverkehrs 299

(a) Regelbeispiele und Generalklausel 299(b) Sonstige Schutzmaßnahmen für die Seeschifffahrt 301

(2) Gefährdung der Meeresumwelt 302(a) Regelbeispiel „Verschmutzung der Meeresumwelt" 302

(aa) Stoffliche Einträge 302(bb) Energetische Einträge 303(cc) Abträgliche Wirkung 304

(b) Regelbeispiel „Gefährdung des Vogelzugs" 306(c) Generalklausel „Gefährdung der Meeresumwelt" 309(d) Sonstige Verpflichtungen zum Meeresumweltschutz 311

ee. Berücksichtigungsfähigkeit sonstiger Belange 311(1) Rechte von Drittstaaten 312(2) Vorgaben der UVP-Richtlinie 313(3) Vorgaben der FFH- und Vogelschutzrichtlinie 313

ff. Besondere Eignungsgebiete für Windkraftanlagen 315(1) Allgemeines 315(2) Kritik 315

gg. Fazit 317b. Bundesberggesetz 318

aa. Genehmigungspflicht für Kabel von Windparks in der AWZgemäß § 133 Abs. 1 und 4 BBergG - Verhältnis zurSeeAnlV 319

bb. Formelle Kriterien 321cc. Versagungsgründe des § 133 Abs. 2 BBergG 322dd. Fazit 323

c. Festlandsockel-Bergverordnung 324

XIX

Inhaltsverzeichnis

d. Hohe-See-Einbringungsgesetz 3252. Raumordnungsrecht 326

a. Raumordnerische Steuerung der Windenergienutzung in derAWZ? 326aa. Zulässigkeit einer Raumplanung in der AWZ nach dem

Völkerrecht 327bb. Bundesraumordnungsplan oder Landesplanung? 328cc. ROG-Novelle 2004 330

b. Fazit 3323. Naturschutz- und Umweltrecht 3334. Energiewirtschaftsrecht 3335. Exkurs: Rechtsschutzfragen / Entscheidungen des VG und OVG

Hamburg 334a. Klage einer Inselgemeinde 335b. Klagen anerkannter Naturschutzverbände 337c. Klagen von Hochseefischereibetrieben 339

TEIL 4: ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE IN

THESEN 343

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS 353

LITERATURVERZEICHNIS 355

STICHWORTVERZEICHNIS 391

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