schutz des wettbewerbs oder der wettbewerber

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Expertenrunde zur schweizerischen WettbewerbspolitikZürich, 14. Februar 2008

Schutz des Wettbewerbs oder der Wettbewerber?Schutz des Wettbewerbs oder der Wettbewerber?Markus Saurer

People of the same trade seldommeet together (…)

It is impossible, indeed, to prevent such meetings, by any law which either could be executed, or would be consistent with liberty and justice.

A. Smith

1. Motivation2. KG 953. KG 034. Ansätze einer Analyse5. Folgerungen

Wettbewerbspolitik: Schutz des Wettbewerbs oder der Wettbewerber? Zürich, 14. Februar 2008


1.Motivation

• Weko Politik i.S. vertikale Abreden

• Informelle Verfahren

• KG-Revision 2003 und Bekanntmachungen– Zurück zum Individualschutz / less economic approach?– Anachronismus zu internationaler Entwicklung

• Kritik Reko WEF (heute BVGer)– Swisscom ADSL (RPW 2005/3, 505)– TicketCorner (RPW 2005/4, 672)– Swissgrid (RPW 2006/2, 310)– BZ-20minuten (RPW 2006/2, 347)– Swisscom Directories (RPW 2006/4, 698)

• Reaktionen / Forderungen Weko (sowie OECD 2006 und OECD 2007)– Verfahren („Weko werde formal-juristisch ausgebremst...“)– Per se Verbote– Ressourcen

• Evaluation KG



2. KG 95 > Schutz des Wettbewerbs• Zweckartikel

– Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern

• Vorgaben Botschaft– Verzicht auf wettbewerbspolitisches fine-tuning– Kein fixes ökonomisches Leitbild, best practice

• Paradigmenwechsel Schluep (1996)– Institutionenschutz statt Persönlichkeitsschutz

(Persönlichkeitsschutz nur wenn als Reflexwirkung der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs nötig)

– Effizienzverteidigung– Konsequenz: Ökonomisch kompetente Behörden

• Modernes Gesetz (genug Spielraum für economic approach)



3. KG 03 > Potenzial zum Schutz der Wettbewerber• Präzisierung der Definition von Marktbeherrschung (Art. 4 Abs. 2 KG)

– Botschaft: Marktbeherrschung kann [….] insbesondere vorliegen, […] bei einem Unternehmen, von welchen andere Unternehmen als Nachfrager oder als Anbieter abhängig sind

– Marktstrukturelle Abhängigkeit

• Neue Regeln für Vertikalabreden (Art. 5 Abs. 4 KG)– Vermutungstatbestände (und Sanktionen)– Bekanntmachung zu Vertikalabreden (2007)– Interventionistische Politik durch Weko aber schon vorher eingeleitet

(Bekanntmachung 2002)

• Direkte Sanktionen• Behördenorganisation nicht angepasst• Paradigmen(rück)wechsel? • Ökonomische Fundierung in Frage gestellt



4. Analyse > 4.1 Normativ und positiv



4. Analyse > 4.2 Gesetzliche Grundlagen• Gesetzesänderungen sind nicht a priori Grundlage für Rückfall in Individualschutz

• Ökonomische Interpretation, ökonomisch fundierter Vollzug wäre noch möglich

– Beurteilung Marktbeherrschung mit Blick auf Gesamtmarkt und Endkunden– Umstossung der Vermutung mit Nachweis von interbrand-Wettbewerb– Formulierung ökonomisch vernünftiger Safe Harbours– usw.



4. Analyse > 4.3 Interpretation durch die Weko• Marktbeherrschung aufgrund marktstruktureller Abhängigkeiten

– Obiter dictum in CoopForte– Fine Tuning von Migros-Denner– u.a.

• Behandlung vertikaler Restriktionen– Obiter dictum in Volkswagen– Entscheid Citroën– Bekanntmachungen zu vertikalen Restriktionen und zum Automobilvertrieb– u.a.

• Allerdings: Rekursinstanzen haben sich noch kaum geäussert!

Ich sehen schon, die Ökonomen sind sich wieder einmal einig... also müssen wir Juristen entscheiden....



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1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Einstellung ohne Folgen

Anpassung des Verhaltens in der Vorabklärung

Anpassung der Verhaltens in der Untersuchung

Behördliche Anordnungen und einvernehliche Regelungen

4. Analyse > 4.4 Vollzug

• Informelle Verfahren“– Offensive im Bereich der

vertikalen Abreden– nicht enthalten rund 80 informelle

Verfahrenund 50 Auskünfte mit Anpassung

– nicht kontrollierbar

• Drohende Sanktionen verstärken Prävention(Zwangsjackeneffekt!)

Quelle: Eigene Darstellung gemäss Statistik Weko



4. Analyse > 4.4 Behördenorganisation• Pro memoria:

– Beteiligung Interessenvertreter in der Weko– Grösse der Weko– (Un-)professionalität der Weko– Einfluss Weko auf Instruktion der Verfahren (Parteirechte)– u.s.w.

Bti. NZZ v. 7. 7. 07



5. Folgerungen > Hypothesen• Managed competition / fine Tuning

• Asymmetrien (ökonomisch ungerechtfertigt)– unterschiedliche Behandlung verschiedener Arten vertikaler Abreden– strengere Behandlung vertikaler Abreden als vertikaler Integration– strengere Behandlung vertikaler Abreden als horizontaler hard-core Kartelle

• Zwangsjackeneffekt

• Schutz des Wettbewerbs (???) als Reflexwirkung von Persönlichkeitsschutz (Umkehr von Schluep)

• Anachronistischer less economic approach

Ferner:• Gegensteuer durch Rekursbehörden???• Weitere Forderungen im Rahmen der Evaluation???

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