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Sehen Sie allenfalls Unterschiedeund falls ja welche
zwischen dem �Ermessen�, dem �freien Ermessen�und dem �Beurteilungsspielraum�
Probearbeit im Fach Verwaltungsrecht AT
Vorgelegt vonStefan F. To�ol / Studentennummer 95-203-428
Rue de la Lenda 151700 Fribourg
stefan.to�[email protected]
lic. / MA of Arts in ManagementBachelor of Law, 7. Semester
bei Prof. Dr. T. FleinerProfessor der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Freiburg i. Ue. / CH
Angefertigt in der Zeit vom 1. April 2008 bis 15. April 2008
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis II
Abkürzungsverzeichnis V
1 Aufgabenstellung 1
2 �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 22.1 Der verwaltungsrechtliche Begri� des Ermessens und des Beurtei-
lungsspielraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32.1.1 Der Ermessensbegri� . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
2.1.1.1 Vom p�ichtgemässen Ermessen - ein systematischerAnsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
2.1.1.2 Nach seinem oder eigenem Ermessen . . . . . . . . . 52.1.1.3 Vom billigen Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . 62.1.1.4 Vom nötigen, planerischen, vernüftigen, ärztlichen,
u.a. Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62.1.1.5 Vom Ermessen auf Legislativstufe . . . . . . . . . . . 7
2.1.2 Der Begri� des freien Ermessens . . . . . . . . . . . . . . . . . 72.1.3 Zum Beurteilungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82.1.4 Zusammenfassung und Fazit aus begri�icher Betrachtungsweise 9
2.2 Überschreiten des Ermessens und des Beurteilungsspielraums . . . . . 112.2.1 Ermessensmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.2.2 Ermessensüberschreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.2.3 Ermessensunterschreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132.2.4 Unbestimmte Rechtsbegri�e - freie Kognition und Willkür . . 13
3 Zusammenfassung und Würdigung 153.1 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153.2 kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� II
Erklärung XVIII
Literaturverzeichnis
Hinweis: Es wurden sowohl Print- wie Online-Ressourcen berücksichtigt. Die Werke sind in alpha-betischer Reihenfolge nach dem erstgenannten Autor sortiert.
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Berg 1980Berg, Wilfried: Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt.Bd. 381. 1980
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Fleiner-Gerster 1980Fleiner-Gerster, Thomas: Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwal-tungsrechts. Bd. 2. Au�. Zürich, 1980
Füsslin 1957Füsslin, Ernst G.: Das freie Ermessen der Verwaltungsbehörden in der Rechtssprechungdes Grossherzoglichen Badischen Verwaltngsgerichtshofes. Freiburg i. Br., Dissertation,1957
Gerdig 2008Gerdig, Markus: Modul IV - Ermessen. Folien zu den Übungen im Allgemeinen Verwal-tungsrecht. Fribourg, 2008. � URL http://www.thomasfleiner.ch/index.php?page=
284 � besucht am: 5. April 2008
Literaturverzeichnis III
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Häfelin et al. 2006Häfelin, Ulrich; Müller, Georg; Uhlmann, Felix: Allgemeines Verwaltungsrecht.(2006)
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Hofer-Zeni 1981Hofer-Zeni, Herbert: Forschungen aus Staat und Recht: Das Ermessen im Spannungs-feld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Wien [u.a.], 1981
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Mächler 2005Mächler, August: Vertrag und Verwaltungsrechtsp�ege - ausgewählte Fragen zum ver-traglichen Handeln der Verwaltung und zum Einsatz des Vertrages in der Verwaltungs-rechtsp�ege. Zürich, 2005
Metzger 2005Metzger, Peter: Schweizerisches juristisches Wörterbuch - einschliesslich Versiche-rungsrecht mit Synonymen und Antonymen. Nachdruck der 1. Au�. Basel, 2005
Rhinow 1994Rhinow, René: Ö�entliches Prozessrecht und Grundzüge des Justizverfassungsrechtsdes Bundes. Basel [u.a.], 1994
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Saladin 1979Saladin, Peter: Das Recht in Theorie und Praxis. Das Verwaltungsverfahrensrecht desBundes. Basel [u.a.], 1979
Literaturverzeichnis IV
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Sutter-Somm 2007Sutter-Somm, Thomas: Schweizerisches Zivilprozessrecht. Zürich [u.a.], 2007
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Varadinek 1993Varadinek, Brigitta: Ermessen und gerichtliche Nachprüfbarkeit im Französischen undDeutschen Verwaltungsrecht und im Recht der Europäischen Gemeinschaft. Berlin, Dis-sertation, 1993
Wacup 1963Wacup, Gesine: Das freie Ermessen und der Beurteilungsspielraum im unbestimmtenRechtsbegri� im Verwaltungsrecht, Universität Köln, Dissertation, 1963
Abkürzungsverzeichnis
Abkürzung Beschreibung
Abs. AbsatzAEFV Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im
FernmeldebereichANAG Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der AusländerAnh. AnhangArt. ArtikelAsylV 2 Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (Asyl-
verordnung)AT Allgemeiner TeilAu�. Au�ageAuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus-
länderAVG Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den
PersonalverleihBankV Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und SparkassenBd. Bandbetr. betre�endBGE BundesgerichtseintscheidBger BundesgerichtBGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesge-
richtsgesetz)BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesge-
richtsgesetz)BL BasellandBPV Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001BStP Bundesgesetz vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtsp�egeBV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999
Abkürzungsverzeichnis VI
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April1999
BVO Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl derAusländer (BVO)
BZP Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozessbzw. beziehungsweiseCO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cin-
quième: Droit des obligations)DBG Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer
(DBG)EFD Eidgenösisches FinanzdepartementEHG Bundesgesetz vom 28. März 1905 über die Haftp icht der Eisenbahn- und
Dampfschi�fahrtsunternehmungen und der Schweizerischen PostEleG Bundesgesetz vom 24. Juni 1902 betre�end die elektrischen Schwach-
und StarkstromanlagenEMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheitenet al. et alii (und andere)ETH Eidgenössische Technische Hochschule(n)f. fogende S.�. folgenden S.FHG Bundesgesetz vom 7. Oktober 2005 über den eidgenössischen Finanz-
haushaltFrSV Verordnung vom 25. August 1999 über den Umgang mit Organismen in
der Umweltgem. gemässGLPV Verordnung vom 18. Mai 2005 über die Gute LaborpraxisGWK GrenzwachtkorpsGwV EBK Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 18. Dezember
2002 zur Verhinderung von GeldwäschereiGwV Kst Verordnung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei
vom 10. Oktober 2003 über die P�ichten der ihr direkt unterstelltenFinanzintermediäre
Hrsg. Herausgeberi. Br. im Breisgaui.e.S. im engeren Sinni.S. im Sinne (in Sachen)i.w.S. im weitesten Sinninsb. insbesondereKap. KapitelKLV Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistun-
gen in der obligatorischen Krankenp�egeversicherung (Krankenp�ege-Leistungsverordnung, KLV)
Abkürzungsverzeichnis VII
KOV Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäfts-führung der Konkursämter
lit. literaLSVA Leistungsabhängige SchwerverkehrsabgabeLVG Bundesgesetz vom 8. Oktober 1982 über die wirtschaftliche Landesver-
sorgungm.E. meines ErachtensMStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927MVG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die MilitärversicherungMwStG Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die MehrwertsteuerMwStGV Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die Mehrwert-
steuerOG Bundesgesetz vom 16. Dezember 194333 über die Organisation der Bun-
desrechtsp�ege (aufgehoben)OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betre�end die Ergänzung des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)PatG Bundesgesetz vom 25. Juni 1954 über die Er ndungspatente (Patentge-
setz)Prof. ProfessorPSMV Verordnung vom 18. Mai 2005 über das Inverkehrbringen von P�anzen-
schutzmittelnPVBger Personalverordnung des Bundesgerichts vom 27. August 2001PVO-ETH Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Be-
reich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (PersonalverordnungETH-Bereich, PVOETH)
resp. respektiveRPG Bundesgesetz vom 18. März 1988 über Bezüge und Infrastruktur der Mit-
glieder der eidgenössischen Räte und über die Beiträge an die FraktionenRPV Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000Rz. Randzi�erS. Seite(n)SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurssig. signiertsog. sogenannte(n)SR Systematische SammlungStGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937StHG Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der di-
rekten Steuern der Kantone und GemeindenStSG Strahlenschutzgesetz vom 22. März 1991SVAG Bundesgesetz vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige
SchwerverkehrsabgabeSVAV Verordnung vom 6. März 2000 über eine leistungsabhängige Schwerver-
kehrsabgabeSVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958
Abkürzungsverzeichnis VIII
u.a. unter anderem (und andere)u.s.w und so weiterUNO United Nations OrganizationURL Uniform Resource LocatorUWG Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG)v.a. vorallemVAG Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betre�end die Aufsicht über Ver-
sicherungsunternehmenVBPV Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur Bundespersonalverord-
nungvgl. vergleicheVPG Postverordnung vom 26. November 2003VStrR Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das VerwaltungsstrafrechtVVGE ObwaldenVwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das VerwaltungsverfahrenVZG Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsver-
wertung von GrundstückenWPEV Verordnung vom 30. August 1995 über die Wehrp�ichtersatzabgabeWRG Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der
Wasserkräftez.B. zum BeispielZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907ZHVGr Verwaltungsgericht des Kantons ZürichZUG Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unter-
stützung Bedürftiger
1 Aufgabenstellung
Unter anderem zur Sicherstellung der Prozessökonomie werden der Verwaltung aufRechtsfolgeseite mit Instrumenten wie �dem Ermessen�1 Ausgestaltungsmöglichkei-ten delegiert2, um eine möglichst sachgerechte, d.h. optimale praktische und recht-liche Fallgestaltung zu ermöglichen.3 Unumstössliche Prämisse der schweizerischenLegislativen4 ist weiterhin die �Gewährleistung von Stabilität, Rechtssicherheit undRechtsgleichheit�5 � um allerdings dem wirtschaftlichen und technischen Wandelsowie dem gesellschaftlichen Anpassungsdruck an die Judikative und an die Verwal-tung gerecht zu werden, bietet sich, so Mächler 2005 weiter, �die Scha�ung vonFreiräumen für ein situationsgerechtes, den gesellschaftlichen Verhältnissen adäqua-tes Verwaltungshandeln im Sinne einer responsiven Gesetzgebung� an.
Generell-abstrakte Normen determinieren nach Häfelin etal. 2006 die Ver-waltungstätigkeit und dienen damit einerseits der Rechtssicherheit und der Rechts-gleichheit. Da der Gesetzgeber aber nicht in der Lage sein kann vorausschauend fürjedes mögliche konkrete Problem die richtige Lösung zu tre�en, bietet sich das In-strument von weniger bestimmten Normen an, welche Entscheidungsspielräume fürdie rechtsanwendenden Behörden scha�en. Dabei handelt es sich um so genannte of-fene Normen, welche den judikativen und exekutiven Organen Ermessen einräumenoder unbestimmte Rechtsbegri�e enthalten.6
Ziel dieser Arbeit ist es, diese unter den Kontext o�ener Normen fallende Be-gri�e wie �Ermessen�, �freies Ermessen� oder �Beurteilungsspielraum� im verwal-tungsrechtlichen Kontext zu beleuchten, einzuordnen und � wo möglich � in einerechtssystematische Relation zueinander zu setzen.
1Metzger 2005, 183 f.2Zu der grundsätzlichen Zulässigkeit der Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen im Sinneo�ener Normenbestandteile ausführlich Abderhalden et al. 2003.
3Tilch 1987, 1166 �.4Biaggini 2007, 100 f.5Mächler 2005, 50 �.6Häfelin et al. 2006, 90 f.
2 �Ermessen�, �freies Ermessen�
und �Beurteilungsspielraum�
Die Gesetze übertragen den Behörden regelmässig grosse Ermessensbefugnisse. DerGesetzgeber wiederum muss bei der Übertragung derartiger Befugnisse darauf ver-trauen können, dass sich die Verwaltung und die Gerichte bei der Normauslegung andie Grundsätze unserer Verfassung und unseres Rechtsstaates halten.1 Diese Grund-sätze spiegeln sich u.a. im Grundrechtskatalog2 der Bundesverfassung der Schweize-rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999. Bei diesem einberäumten Ermessenhandelt es sich nicht um die Lückenfüllung im Sinne des Richterrechts bei Vorliegeneiner Lücke praeter legem3, sondern vielmehr um die Lücken intra legem, bei dem essich hauptsächlich um die Fälle handelt, in denen das Gesetz richterliches Ermesseneinberäumt�4. Bei solchen Entscheiden habe � so Tuor etal. 2002 weiter � mithindie Einzelfallgerechtigkeit Vorrang vor der Rechtssicherheit5.
In diesem Zusammenhang stellt sich zwangsläu�g die Frage der Abgrenzung der�Ermessens- und der Rechtsfrage�6, dies sowohl aus der ö�entlich-rechtlichen so-wie der privatrechtlichen Sichtweise. In der nun folgenden Abhandlung wird dieö�entlich-rechtliche Optik mit einer höheren Gewichtung betrachtet.
1Fleiner-Gerster 1980, 32.2BV Art. 7 �. Dort insb. Art. 9 betr. den Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu undGlauben sowie die verfassungsmässigen Vorschriften der Voraussetzungen der Einschränkungder Grundrechte in BV Art. 36.
3Vgl. dazu ausführlich Tuor et al. 2002, 44 �.4Tuor et al. 2002, 51 f.5Anmerkung: Die Delegation von �Quasirechtssetzungskompetenz� der Legislativen an die Judi-kative (oder Exekutive) muss nicht zwingend durch die rechtliche Legitimation von Rechts�n-dungskonstrukten �intra legem� geschehen. Ebenso ist ein Ansatz wie ihn das chinesische Rechtkennt, denkbar, bei dem die Auslegung normativer Texte explizit die �ändernde Auslegung�vorsieht. �Führt [dabei] die wörtliche Auslegung eines Gesetzestextes zu einem dem Sinn desGesetzes o�ensichtlich widersprechenden Ergebnis, ersetzt der Auslegende bei seiner Interpre-tation das o�enkundig sinnentstellende durch das o�ensichtlich angemessene Wort.� (Vgl. dazu�Faxu Jichu Lilun Cankao Ziliao [Informationsunterlagen betre�end die rechtswissenschaftlicheGrundlagentheorie]� in von Senger 1994, 184).
6Fleiner-Gerster 1980, 12.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 3
2.1 Der verwaltungsrechtliche Begri� desErmessens und des Beurteilungsspielraums
Sowohl die deutsche7 als auch die schweizerische Rechtssprechung �haben, um denBereich der Ermessensfragen nicht zu weit werden zu lassen, die Kategorie der �un-bestimmten Rechts-8 (oder Gesetzes-)begri�e� eingeführt und die Anwendung dieserBegri�e als Rechts-, nicht als Ermessensfrage�9 quali�ziert. Die Begri�e �Ermes-sen� und �unbestimmte Rechtsbegri�e� liessen sich, so Saladin 1979 weiter, nurverfahrens-teleologisch sinnvoll voneinander abgrenzen, eine materiell-dogmatischestrenge Unterscheidung sei nicht möglich.
Umbestimmte Rechtsbegri�e werden einerseits nach ihrem Sinn und Zweck undadererseits aufgrund ihrer der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem ausgelegt.10
Das Bundesgericht hat dabei den Grundsatz aufgestellt, die Auslegung unbestimm-ter Rechtsbegri�e sei als Beantwortung einer Rechtsfrage von der eigentlichen Ermes-sensbetätigung zu trennen.11 Dabei betont das Bundesgericht den Beurteilungsspiel-raum (latitude de jugement), welcher den kantonalen Behörden bei der Anwendungunbestimmter Rechtsbegri�e im Einzelfall o�en stehen kann.12 Im Folgenden alsowerden die Begri�e �Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� vor allem aus der Sichtdes Rechtsfolgeermessens sowie des Tatbestandsermessens13 � also aus verfahrens-rechtlicher Sicht � beleuchtet.
2.1.1 Der Ermessensbegri�
Die Lehre unterscheidet bei der Verwendung von �Ermessen� nicht konsequent scharfzwischen dem kategorischen Sammelbegri� für eine der drei Arten des Ermessens(das Rechtsfolgeermessen, das Auswahlermessen und das so genannte Tatbestands-ermessen14)15 und der rechtssystematischen Verwendung als Abgrenzungskriterium
7Bei der Konsultation von Fachliteratur, welche sich auf Deutsches Recht bezieht, wird im Bereichder vorliegenden Arbeit eine grosse Zurückhaltung an den Tag gelegt. Bei �wörtlicher� Auslegungsind gewisse Parallelen vorhanden (Saladin 1979, 192), währenddem weiterführende Vergleichezu divergierenden Resultaten führen würden (Bertossa 1984, 65 �).
8Der Terminus �Rechtsbegri�� werde in der Praxis oft unzutre�enderweise verwendet, anstelledem Terminus �Gesetzesbegri�� (Rhinow / Imboden 1986, 405).
9Saladin 1979, 192.10BGE 93 I 6) zitiert in BGE 96 I 36911BGE 96 I 369.12BGE 91 I 75, BGE 93 I 613Vgl. zu den Arten des Ermessens Fleiner-Gerster 1980, 114 �.14Häfelin et al. 2006, 92 f. zur kontroversen Diskussion, ob �Tatbestandsermessen� im Gegen-
satz zu �Rechtsfolgeermessen� stehe oder aber im Sinne o�en formulierter Tatbestände zu denunbestimmten Rechtsbegri�en zu zählen sei.
15Fleiner-Gerster 1980, 114, ebenso BGE 106 IV 234.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 4
von der Tätigkeit der Auslegung �unbestimmter Rechtsbegri�e� zu der Ermessens-betätigung.16 Ermessen i.e.S. ist also �ein Entscheidungsspielraum der Verwaltungs-behörden, ein Freiraum, den der Gesetzgeber den Verwaltungsbehörden gewährt�17,bei dem der Gesetzgeber �den Verwaltungsbehörden die Wahl zwischen verschiede-nen Rechtsfolgen überlässt oder auch die Entscheidung, ob überhaupt eine Rechts-folge angeordnet werden soll.�18 Rhinow / Imboden 1986 sprechen dann auch,dass Ermessen konkrete �Fall-Gerechtigkeit� im Gegensatz zur abstrakten �Norm-Gerechtigkeit� darstelle. Dabei seien die massgeblichen �Entscheidungsregeln [. . . ]nicht zum voraus abschliessend festgelegt; sie werden vom Rechtsanwender nachKriterien, die er selbst setzt, jedenfalls aber selbst �gewichtet�, erst gescha�en. DieVerwaltung ist zu einer �individualisierenden Auswahl und Abstufung von Rechts-folgen� berufen.�19
Obwohl oder gerade weil das Ermessen also immer innerhalb eines vom Gesetz vor-gegeben Rahmens20 zu erfolgen hat, ist der Inhalt der Entscheidungen in der Regelnicht voraussehbar. �Ob sie [. . . ] richtig oder falsch sind, lässt sich nicht mit let-zer Objektivität beantworten.�21 Diese gesetzliche Einräumung von Ermessen führtdeshalb dazu, dass die Verwaltungsgerichte Angemessenheit von getro�enen Ver-waltungsentscheidungen grundsätzlich nicht überprüfen22 dürfen. Anders dazu imGrundsatz die Normen des Privat- und Strafrechts, welche eine Überprüfung derErmessensentscheidung standhalten müssen.�23 Ob tatsächlich eine Ermessenssitua-tion vorliegt, ist Rechtsfrage und ist durch Auslegung24 des Gesetzes im Einzelfallzu prüfen. �Wenig Probleme bietet das dort, wo das Gesetz25 ausdrücklich einen Er-messensentscheid vorsieht.�26 Eine explorative Analyse gesetzlicher Fundstellen von�Ermessen� in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts27 führt dann zu inden folgenden Kapiteln behandelten möglichen Kategorien, welche den Terminus des�Ermessens� sozusagen noch mit Attributen ausgestattet haben.
16Dazu Rhinow / Imboden 1986, 402, darin zitiert BGE 93 I 6., sowie Häfelin et al. 2006,90 und etwas kategorischer Bertossa 1984, 17: �Ermessen kommt also nur als sogenanntesRechtsfolgeermessen vor . . . �.
17Häfelin et al. 2006, 91.18Derselbe.19Rhinow / Imboden 1986, 408, insb. Würdigung des funktionellen Ermessensbegri� in Bezug
auf die Übereinstimmung mit ZGB Art. 4.20Zur Ermessensausübung ausserhalb des gesetzlichen Rahmens vgl. S. 11.21Fleiner-Gerster 1980, 112.22Diese strikte Dogmatik wird im VwVG Art. 49 lit. c) aufgeweicht. Vgl. dazu S. 11.23Häfelin et al. 2006, 91.24Vgl. u.a. Bertossa 1984, 79, ebenso Häfelin et al. 2006, 93, ausführlich in Häfelin et al.
2005, 26 �.25Ein zusammenfassender Auszug der gesetzlichen Fundstellen von �Ermessen� vgl. Anhang S. II.26Bertossa 1984, 79.27Vgl. dazu Anhang S. II.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 5
2.1.1.1 Vom p�ichtgemässen Ermessen - ein systematischer Ansatz
Vor allem in SR �6. Finanzen� wird bei Veranlagungen28 den Behörden das sog.�p�ichtgemässe Ermessen� einberäumt, welches aber nicht i.S. einer individualisie-renden Zumessung29 einer Rechtsfolge zu verstehen ist, sondern vielmehr als expli-ziter Hinweis auf die Verfassungsgrundsätze zu werten ist, insbesondere das Gleich-heitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Wahrung der ö�entlichen In-teressen.30
�P�ichtgemässe Ausübung bedeutet aber nicht nur, dass der Entscheid rechtmäs-sig, sondern auch dass er angemessen (zweckmässig) sein muss.�31 Die p�ichtge-mässe Bindung der Ermessensentscheide stehe, so Häfelin etal. 2006 weiter, ineinem Zusammenhang mit dem Begründungszwang. Etwas prägnanter werden dieGrundsätze p�ichtgemässen Ermessens der Praxis des Bundesgerichts dargestellt32,wobei die Behörden p�ichtgemässes Ermessen so anwenden sollen, dass diese das be-tre�ende Gebiet beherrschenden Rechtsgrundsätze eingehalten und respektieren.33
P�ichtgemässes Ermessen bedeutet also die Berücksichtigung aller objektiv relevan-ten Umstände des Einzelfalles.34
2.1.1.2 Nach seinem oder eigenem Ermessen
Die Zusätze �seinem� oder �eigenem� Ermessen lassen fast ausschliesslich die Ein-beräumung des Ermessens an den Richter (vgl. Angang I. S. II35 �.) oder entspre-chende Behörde (vgl. Anhang II36 �.) vermuten. In Anlehnung an Hangartner1982, 208 f. kann damit m.E. implizit ein Hinweis auf den verfassungsmässigen An-
28z.B. MWST Art. 60, Ermessenseinschätzung, DBG Art. 183, Steuerhinterziehungen, LSVA Art.23, Veranlagung, ausnahmsweise auch ausserhalb von �6. Finanzen� bei AsylV 2 Art. 13, Vor-nahme und Überweisung der Lohnabzüge.
29Rhinow / Imboden 1986, 413.30Häfelin et al. 2006, 93.31Derselbe.32Fleiner-Gerster 1980, 119.33BGE 93 I 334BGE 132 V 149.35In der Auswahl der Fundstellen des Terminus �Ermessen� in der Systematischen Sammlung des
Landesrechts wird von �seinem Ermessen� mit einer hohen Signi�kanz im Zusammenhang mitdem Gericht (z.B. ZGB Art. 4) oder dem Richter (z.B. OR Art. 373) gesprochen.
36In der Auswahl der Fundstellen des Terminus �Ermessen� in der Systematischen Sammlung desLandesrechts wird von �eigenem Ermessen� regelmässig in Zusammenhang mit genau bezeich-neten Personen (z.B. AEFV Art. 13 lit. h), Organen, Gremien ö�entlich-rechtlichen Charakters,Kommissionen (z.B. Sportförderungsverordnung Art. 41) und dergleichen gesprochen. Mögli-che Ausnahmen sind VBPV Art. 8, wo das �freie Ermessen� den Angehörigen des GWK zuge-sprochen wird oder in der BankV Art. 35, bei dem �freies Ermessen� und eben nicht �eigenesErmessen� auch der Bankenkommission einberäumt wird.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 6
spruch bestehen, dass ein zuständiges Gericht37 entscheidet, dieses ordnungsgemässbesetzt ist, die Ausstandvorschriften beachtet werden und � so die Hypothese � somitdie erschwerte Delegierbarkeit der Kompetenz zur Ermessensausübung postuliert.38
2.1.1.3 Vom billigen Ermessen
Beim �billigen Ermessen�39 wird betont, dass der bei der Rechtsanwendung ein-beräumte Freiraum Entscheidungen ermöglichen soll, welche den konkreten Um-ständen des Einzelfalles Rechnung tragen.40 Recht und Billigkeit wiederum stellenfür sich �unbestimmte Rechtsbegri�e� dar. Mit dem Terminus des billigen Ermes-sens habe der Gesetzgeber lediglich eine �unglückliche Umschreibung dafür gewählt,dass hier das angemessene Ergebnis gefunden werden soll, also insgesamt nur einunbestimmter Rechtsbegri� der Billigkeit vorliegt.�41
2.1.1.4 Vom nötigen, planerischen, vernüftigen, ärztlichen, u.a. Ermessen
Vor allem bei SR �7. Ö�entliche Werke - Energie - Verkehr�, SR �8. Gesundheit -Arbeit - Soziale Sicherheit� sowie SR �9. Wirtschaft - Technische Zusammenarbeit�wird der in den entsprechenden Gesetzes- und Verordnungsfundstellen vorkommen-de Terminus �Ermessen� mit vorwiegend technischen Attributen ergänzt. Dabei seidieses technische Ermessen in der Regel eng verbunden mit dem prospektiven Er-messen, vorallem bei ö�entlichen Bauten und der Raumplanung.42 Dies läge dannvor � so Rhinow / Imboden 1986 weiter � �wenn administratives Gestalten anbesonderes Fachwissen gebunden ist, wenn es die Aktualisierung besonderer Erfah-rung und besonderen Wissens bringt.� Den Begri� des technischen Ermessens siehtHäfelin etal. 2006 allerdings bei ausgesprochenen Fachfragen (BGE 131 I 680)als �terminologisch unglücklich�, da dieses in casu weniger Beurteilungsspielraum-Charakter als vielmehr Ermessens-Charakter aufweise.
37Analoge Anwendung bei �eigenem� Ermessen.38Fraglich allerdings, ob die Unterscheidung zwischen �Ermessen� und �seinem� oder �eigenem
Ermessen� vom Gesetzgeber bewusst gewählt wurde. So unterscheidet sich z.B. OR Art. 337 b.(. . . unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen) von der französischen Version COArt. 337 b. (. . . le juge apprécie librement) dem Wortlaut nach kaum voneinander. In OR Art.163 wird in der deutschen Version wieder von �seinem Ermessen� gesprochen, währenddem dasfranzösischsprachige Pendent in CO Art. 163 die �Ermessensmöglichkeit� dem Richter lediglichimplizit zugesteht.
39So z.B. im Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess Art. 48.40Häfelin et al. 2006, 91.41Stickelbrock 2002, 300 f. in einem ähnlichen Kontext im Lichte der Zivilprozessordnung in
Deutschland.42Rhinow / Imboden 1986, 412.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 7
2.1.1.5 Vom Ermessen auf Legislativstufe
Das sog. gesetzgeberische Ermessen sei kein eigentliches Ermessen43, obwohl diePraxis oft denselben Begri� verwendet. Der Gesetzgeber habe die Verfassung nichtanzuwenden, sondern eben Gesetze zu erlassen.44
2.1.2 Der Begri� des freien Ermessens
Die wörtliche Auslegung der in der Systematischen Sammlung des Landesrechts er-mittelten Fundstellen45 lässt vermuten, dass das �freie Ermessen� im Gegensatz zum�Ermessen� i.e.S. mit hoher Signi�kanz lediglich dem Richter zusteht.46 Es handeltsich also auch um die Manifestierung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung.�Freies Ermessen� unterscheidet sich also dogmatisch kaum vom �eigentlichen Er-messen�, abgesehen vom Adressaten des �freien Ermessens� und das vornehmlicheVorkommen in Bereichen der Rechtsp�ege. �Freie Beweiswürdigung heisst nicht Be-weiswürdigung nach Belieben und Willkür. Damit die Rechtsmittelinstanz den Ent-scheid überhaupt überprüfen kann, muss das Gericht seine Beweiswürdigung we-nigstens summarisch begründen.�47
Exemplarisch sei der Entscheid des Verwaltungsgerichtes BL vom 14.10.1981 betr.die �Auferlegung von Gerichtskosten und Zusprechung einer Parteientschädigung aneine beigeladene Partei� erwähnt, wo das Verwaltungsgericht prüfte, ob die der Klä-gerin vom Enteignungsgericht �nach freiem Ermessen� auferlegten Kosten im Sinneder Kostenverteilung richtig gewesen seien. Dabei schien das Gericht in seinen Erwä-gungen �freies Ermessen�, �Ermessen� i.e.S. sowie �p�ichtgemässes Ermessen� nichtsystematisch zu trennen: �Wenn ein Gesetz einer Behörde einen Ermessensbereich48
für ihren Entscheid einräumt, so bedeutet dies nicht, dass die Behörde nach Beliebenentscheiden kann. Sie ist vielmehr an die sich aus Sinn und Zweck der gesetzlichenOrdnung ergebenden Kriterien sowie an allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden. Ei-ne p�ichtgemässe Ermessensbetätigung verlangt, dass alle in der Sache erheblichenInteressen berücksichtigt [. . . ] werden müssen. Sind die Kosten des Verfahrens nachfreiem Ermessen zu verteilen, so bedeutet dies, dass das Gericht die Besonderheit
43Rhinow / Imboden 1986, 414.44BGE 96 I 234 zitiert unter Rhinow / Imboden 1986, 414.45Vgl. dazu Anhang I S. II.46Beispiele von wenigen Ausnahmen des andersartigen Gebrauchs des Terminus �freies Ermessen�
vgl. Fussnote auf S. 5.47Sutter-Somm 2007, 159.48Begründet wird die Kompetenzausübung nach �freiem Ermessen�.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 8
jeder Klage zu berücksichtigen und entsprechend zu werten hat.�49
Exkurs: freies Ermessen (Deutschland):
Wirft man zur Erarbeitung einer möglichen Erklärung des �freien Ermessens�einen Blick auf die Verwendung des Begri�es in Deutschland50, wäre quasi das Ge-genteil des �gebundenen Ermessens�.51 Häu�g werden mit gebundenem und freiemErmessen keine Gegensätze bezeichnet werden. Subsummiert unter p�ichtgemässemErmessen betonen so einige, dass das Ermessen der Verwaltung niemals grenzenlo-se Freiheit habe während andere die Bezeichnung freies Ermessen vorziehen. Damitwird lediglich die Entschlussfreiheit der Behörden besonders hinzuweisen betont, oh-ne dogmatisch scharf trennen zu wollen.52 In diesem Zusammenhang stellt allerdingsdie Forderung53, Ermessen und Gebundenheit als Konsequenz der �stufenweise[n]Konkretisierung des Staatswillens� � quasi als entweder-oder-Entscheid � �das Ver-hältnis von Ermessen und Gebundenheit auf jeder Stufe in Erwägung zu ziehen.�Oft wird der Ermessensbegri� mit Attributen wie �frei�, �gebundenem� oder �p�icht-gebundenem� ergänzt. Dabei unterstreiche der Gesetzgeber, dass dieser dem Richterdurch die Ermessenseinräumung �die Freiheit der Entscheidung zwischen mehreren,gleich rechtmässigen Entscheidungen überlässt, ihn also vom kasuistischen Auto-matismus aus bestimmtem Tatbestand und bestimmter Rechtsfolge befreien will.54
Diese Bestandesmerkmale kommen aber bereits bei der ursprünglichen Ermessens-de�nition mit der Einräumung eines Entscheidungsfreiraumes für den Richter zumAusdruck. Eine Klarstellung durch das Wort �frei� sei demnach nicht erforderlich.
2.1.3 Zum Beurteilungsspielraum
Beurteilungsspielraum beschäftigt sich im Gegensatz zum �Ermessen� i.e.S. nichtmit den Rechtsfolgen (Rechtsfolgeermessen), sondern mit dem Tatbestandsermes-sen. Dabei ist es in der Regel schwer abzuschätzen, �wann der Tatbestand des unbe-
49Ähnlich �VVGE 1995 und 1996 Nr. 40, S. 134� des Kantons Obwalden vom 3. Oktober 1995betr. Art. 4 und 12 ANAG; Art. 13, 28 und 36 BVO; Art. 65 GOG: �4. Gemäss Art. 4 ANAGhat die kantonale Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit demAusland nach freiem Ermessen über die Bewilligung vom Aufenthalt zu entscheiden. Dabei hatsie ihr Ermessen p�ichtgemäss auszuüben.
50Wacup 1963, 3851Mögliche sachadäquate Anwendung bei der Anwendung von Richterrecht im Sinne der �Formel
des ARISTOTELES�, vgl. dazu Tuor et al. 2002, 44 �. Ebenso Schindler 2002, 44 f zu Art.1. Abs. 2 ZGB: �Die Verwaltung muss hierbei einen wertenden Entscheid fällen. Sie hat demhöherwertigen Interesse zum Durchbruch zu verhelfen.�
52Wacup 1963, 38, ebenso Hofer-Zeni 1981, 7, Füsslin 1957, 9 f oder ausführlich Varadinek1993, 101 �.
53Held-Daab 1996, 135.54Vgl. dazu ausführlich Sdorra 1991, 25.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 9
stimmten Rechtsbegri�es eigentlich erfüllt ist. [. . . ] Das Tatbestandsermessen gibtden Behörden nicht die Befugnis, wie beim Rechtsfolgeermessen, über eine Rechts-folge zu entscheiden, es lässt ihr vielmehr einen Beurteilungsspielraum bei der Inter-pretation des gesetzlichen Tatbestandes.�55 So ein Beurteilungsspielraum liegt dannvor, wenn der Richter eine Frage �zwar von Gesetzes wegen prüfen muss, weil essich um eine Rechts- oder Tatfrage handelt, der Richter aber nicht über genügendInformation verfügt, um � aus eigenem Beurteilungsvermögen � sagen zu können,inwiefern und weshalb ein Entscheid der Verwaltung falsch ist.�56 Namentlich sei diebessere Kenntnis seitens der Verwaltungsbehörde in Bezug auf die Örtlichkeit (z.B.Baurecht), die Technizität der Fragen sowie die Vertrautheit mit den tatsächlichenVerhältnissenen genannt. Bei solchen Voraussetzungen sei der Verwaltungsbehördeauch bei unbestimmten Rechtsbegri�en ein nicht voll überprüfbarer Beurteilungs-spielraum zuzubilligen.57 Dieser zur Auslegung unbestimmter Gesetzesbegri�e ein-beräumte Spielraum ist der Beurteilungsspielraum. Dabei werde �bald von einem�engen� [. . . ], bald von einem �gewissen� (BGE 98 Ib 88f., 230) und bald von ei-nem �weiten� (BGE 96 I 683) Spielraum�58 gesprochen.
2.1.4 Zusammenfassung und Fazit aus begri�icher
Betrachtungsweise
Unbestimmte Gesetzesbegri�e werden durch die Gerichte im Einzelfall ausgelegt undkonkretisiert. �Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mitder o�enen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entschei-dungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf undmuss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken�.59 Wird also ein unbe-stimmter Gesetzesbegri� charakterisiert durch einen gewissen Konkretisierungsauf-trag, liegt ein Beurteilungsspielraum60 vor. Die kategorische �Ausklammerung derunbestimmten Rechtsbegri�e aus dem Ermessen�61 erfolgt in der Praxis oft nichtkonsequent. �Die Praxis bekundet denn auch immer wieder Mühe, die Unterschei-dung unbestimmte Rechtsbegri�e/Ermessen konsequent durchzuführen.�62
55Fleiner-Gerster 1980, 115.56Bertossa 1984, 83.57Derselbe.58Rhinow / Imboden 1986, 405 f.59Vgl. dazu BGE 127 II 184 S. 191.60Das Vorhandensein eines Beurteilungsspielraums selber ist Rechtsfrage und wird jeweils in casu
beantwortet. �die blosse Tatsache, dass das Gesetz einen �unbestimmten� Begri� verwendet,genügt sicher nicht�, vgl. dazu Berg 1980, 142.
61In Anlehnung an Interpretation �Rechtsfolgeermessen� und �unbestimmter Rechtsbegri�� in Va-radinek 1993, 104.
62Rhinow / Imboden 1986, 406.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 10
Besser als die theoretische Di�erenzierung in Beurteilungsspielräume und Ermes-sen, so Rhinow / Imboden 1986 weiter, ist der Ansatz, der Gesetzgeber sei je nachSachlage (Regelungsdichte, Determinierung) auf abstrakte und generalisierende Be-gri�e sowohl auf der Tatbestands- wie auch auf der Rechtsfolgeseite. �Ausgangs-punkt der Abgrenzung von frei überprüfbaren Normbestandteilen und der Anerken-nung eines �Spielraumes� der Verwaltungsbehörden ist demnach die Bestimmungder im Gestz selbst enthaltenen �Delegation� von Entscheidungsbefugnissen an dieVerwaltung.�63 Obwohl selbstverständlich streng dogmatisch die Ausklammerungder unbestimmten Rechtsbegri�e auch deswegen gerechtfertigt sein könnte, weil un-bestimmten Rechtsbegri�e notgedrungen ausfüllungsbedürftig seien, demgegenüberdas Ermessen eine vom Gesetzgeber gewollte Unbestimmtheit � und somit eine Ent-scheidungsdelegation an die Verwaltung � darstelle; die Praxis gibt sich von dieserSichtweise teilweise unbeeindruckt64.
Der Ausdruck �Beurteilungsspielraum� ist unglücklich gewählt, hat sich aber durch-gesetzt. �Er verleitet zur Annahme, der Beurteilungsspielraum bedeute � ähnlich wiebeim Ermessen � dass der Richter angewiesen sei, einen Freiraum der Verwaltungzu respektieren.�65 Die Verwaltungsgerichte sollen nicht den ganzen Bereich des Be-urteilungsspielraums, der �bei einem unbestimmten Rechtsbegri� gegeben ist, vollüberprüfen, falls die Vewaltungsbehörde zur Beurteilung der konkreten Umständebesser geeignet�66 sei als die Gerichte.
63Varadinek 1993, 105 f.64So z.B. BGE 95 I 209 f. und 98 Ib 229 f., ZHVGr 1974 Nr. 17, ZHVGr 1963, [. . . ], zitiert bei
Rhinow / Imboden 1986, 406.65Bertossa 1984, 84.66Häfelin et al. 2006, 95, zur eigentlichen Ermessensprüfung auch Rhinow 1994, 71.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 11
2.2 Überschreiten des Ermessens und desBeurteilungsspielraums
Das Bundesverwaltungsgericht verfügt über volle Kognition, kann also neben derRechts- und Sachverhaltskontrolle grundsätzlich auch die Angemessenheit der an-gefochtenen Verfügung überprüfen. �Die Angemessenheit einer Verfügung sollte we-nigstens einmal überprüft werden können. Sonst wird der Rechtsschutz verkürzt.Dieses Anliegen überwiegt dogmatische Bedenken, wonach Gerichte von ihrer Funk-tion her darauf beschränkt sein sollten, die rechtlichen Grenzen der Ermessensaus-übung zu kontrollieren (Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung, Er-messensmissbrauch).�67 Ein Beschwerdeführer kann also im Sinne eines argumentume contario nach VwVG Art. 49 lit. c) die Unangemessenheit mit Beschwerde rügen,wenn darüber noch keine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat.
Nach verwaltungsrechtlicher Terminologie wird zwischen Rechts-, Sachverhalts-und Ermessens- oder Angemessenheitsfragen unterschieden. �Indem das BGG nuneine Rechtsprüfung und eine beschränkte Sachverhaltsprüufng (Art. 97 BGG) vor-sieht, ist damit eine Ermessensprüfung ausgeschlossen.�68
Rhinow / Imboden 1986, 417 unterscheiden zwei Stufen von möglichen Ermes-sensfehlern. Einerseits durch Zweckmässigkeitsanschauung begründete Mängel, diein der Regel von den Vewaltungsgerichten nicht überprüfbar seien69 und durch Ver-letzung rechtlicher Grundsätze oder Bestimmungen begründete Fehler, welche freikontrolliert werden können. Diese Rechtsverletzungen können mit Beschwerde imSinne BGG Art. 95 oder VwVG Art. 49 lit. a gerügt werden.
67Botschaft BGG 2001, 4256.68Seiler et al. 2007, 407. Dieser Ausschluss der Ermessensprüfung gelte �auch in Sozialversi-
cherungssachen, wo bisher bei Leistungsstreitigkeiten eine Angemessenheitsprüfung durch dasBundesgericht möglich war (Art. 132 lit. a OG), dazu auch Botschaft BGG 2001, 4339,welcher darin �eine gewichtige Massnahme zur Entlastung der Sozialversicherungsabteilung desBundesgerichts� sieht. Diese relativ strikte Formulierung �Art. 92: Die Feststellung des Sach-verhalts kann nur gerügt werden, wenn sie o�ensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsver-letzung im Sinne von Artikel 90 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgangdes Verfahrens entscheidend sein kann�, vermochte sich aber nicht durchzusetzen, vgl. BGGArt. 97.
69Vgl. dazu auch BGG Art. 97 f. sowie BGG Art. 110. Ebenso die Botschaft zum BGG,BotschaftBGG 2001, 4338: �Die Aufgabe des Bundesgerichts als oberste rechtssprechende Behörde istauf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken. Die Feststellung des Sachverhalts und dessenÜberprüfung muss Sache der Vorinstanzen sein. Deshalb stellt Artikel 92 (Anm. Autor: gemeintist der spätere Art. 97) den Grundsatz auf, dass die Feststellung des Sachverhalts nicht erneutmittels einer Beschwerde in Frage gestellt werden kann.�
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 12
2.2.1 Ermessensmissbrauch
Ein Ermessensmissbrauch liegt dann vor, wenn die im Rechtssatz umschriebenenErmessensvoraussetzungen �zwar beachtet worden sind, aber das Ermessen unterunmassgeblichen Gesichtspunkten, insbesondere willkürlich und rechtsungleich be-tätigt wird.�70 Ermessensmissbrauch ist zu den quali�zierten Ermessensfehlern71 zurechnen und stellen somit Rechtsfehler dar. Das bedeutet, selbst wenn einem dieMöglichkeit der Rüge der Unangemessenheit verwehrt beleibt72 die Möglichkeit derRüge einer quali�zierten Unangemessenheit immer zu prüfen ist. Nach BGE 116V 307 ist Ermessensmissbrauch gegeben, �wenn die Behörde im Rahmen des ihreingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massge-benden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzi-pien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebotvon Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt.� Klarvon diesem Rechtsfehler zu trennen sei �Unangemessenheit (frz.: inopportunité): DieBehörde bleibt innerhalb des rechtlich eingeräumten Ermessensspielraums, übt je-doch ihr Ermessen in einer Weise aus, das den Umständen des Einzelfalles nichtgerecht wird und deshalb unzweckmässig ist.�73 Dabei sei Angemessenheit die �denUmständen angepasste Lösung im rechtlich normierten Handlungsspielraum.�74 Un-angemessenheit im Sinne von VwVG Art. 49 c kann dann mittels Beschwerde gerügtwerden, wenn noch keine kantonale Instanz als Beschwerdeinstanz75 verfügt hat.Zusammenfassend lässt sich Ermessensmissbrauch mit der �Verletzung allgemeiner(sowohl die rechtssatzgebundene wie die ermessensorientierte Verwaltung binden-der) Rechtsprinzipien, der �principes généraux du droit� (BGE 98 V 131 f.) bzw.der �règles de droit et de l'équité� (BGE 100 Ia 307) beschreiben.�76
2.2.2 Ermessensüberschreitung
�Wir brauchen keine Verwalter des Rechts, sondern Richter, die das ihnen zustehendeErmessen ausnützen, die klar und mutig entscheiden.�77 Diese freilich wünschens-werte Handlungsanweisung an die Judikative aller Stufen birgt aber die Gefahr, dassdie rechtsanwendende Instanz in einem Übereifer an Entscheidungsfreudigkeit übersZiel hinaus schiesst. Dabei besteht die Gefahr der Ermessensüberschreitung derart,
70Häfelin et al. 2006, 99.71Saladin 1979, 191.72VwVG Art. 49 lit. c73Gerdig 2008, 2.74Gerdig 2008 zitiert BGE 118 Ib 317: �41. Urteil der II. ö�entlichrechtlichen Abteilung vom 29.
Oktober i.S. X.-Bank gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichsbeschwerde)�.75Vgl. dazu auch S. 11.76Rhinow / Imboden 1986, S.417.77Schiller 1998, 365.
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 13
dass die Behörde �Ermessen walten lässt, wo ihr das Gesetz keines einräumt, oderwo sie statt zweier zulässiger Lösungen eine dritte wählt.�78
2.2.3 Ermessensunterschreitung
Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn �die entscheidende Behörde sich alsgebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zuhandeln, oder dass sie auf Ermessensausübung ganz oder teilweise zum vornehe-rein verzichtet.�79 So kassierte das Basellandschaftliche Verwaltungsgericht in ihremEntscheid vom 3.3.1999 i.S. Ausländerrecht den Entscheid der Vorinstanz wegenFeststellung einer Ermessensunterschreitung. X., V. und E. S. ersuchten den Regie-rungsrat zur Erteilung einer Einreisebewilligung. Die Erteilung dieser Einreisebe-willigung fällt nach ANAG Art. 4 in das p�ichtgemässe Ermessen der kantonalenFremdenpolizei. �Die Vorinstanzen haben vorliegend das ihnen zustehende, erheb-liche Ermessen nicht betätigt und somit eine Ermessensunterschreitung begangen.Sie haben nicht angeführt, nach welchen rechtlichen Kriterien die Möglichkeit undZumutbarkeit einer Betreuung durch im Heimatstaat lebende Kinder des gesuch-stellenden Ausländers zu prüfen ist.� Dem in casu zustehenden Verwaltungsgerichtsei es indess verwehrt, sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanzen zu set-zen, es könne lediglich den Entscheid des Regierungsrates vom 27. Januar 1998kassieren und die Sache an zum Erlass einer neuen Verfügung an die FremdenpolizeiBasel-Landschaft zurückweisen. Von den Verwaltungsbehörden wird also regelmäs-sig erwartet, dass Unterscheidungen getro�en und Rechtsfolgen angeordnet werden.Bei der �Ermessensunterschreitung verletzen die Behörden diese P�icht, indem sieauf sachliche Unterscheidungen verzichten, wo der Gesetzgeber einen di�erenziertenEntscheid für nötig hält.�80
2.2.4 Unbestimmte Rechtsbegri�e - freie Kognition und
Willkür
Regelmässig kommt den Rechtsmittelinstanzen uneingeschränkte Kognition zu, wel-che aber mit einer entsprechenden Zurückhaltung - selbstverständlich ohne Ver-letzung des Willkürverbotes � ausgeübt wird.81 Dabei ist zu beachten, dass sichWillkür nicht in erster Linie auf den Argumentationspfad abstützt, sondern auf dasverfassungsmässige Resultat � oder eben das willkürliche Resultat. So wird geprüft,ob das Ergebnis verfassungswidrig ist, d.h. �ob eine willkürfreie Argumentation zu
78BGE 116 V 307 S. 310.79BGE 98 V 129 S. 132: �35. Urteil vom 30. Juni 1972 i. S. Sch. gegen Schweizerische Krankenkasse
Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.�80Rhinow / Imboden 1986, 100.81Vgl. dazu ausführlich Entscheid vom Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft vom 20.
Februar 2008 i. S. �X. gegen die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Basel-Landschaft.�
2. �Ermessen�, �freies Ermessen� und �Beurteilungsspielraum� 14
einem anderen Ergebnis führen würde. [. . . ] Umgekehrt verletzt eine unhaltbare Be-gründung das Willkürverbot nicht, wenn sich das gleiche Ergebnis auch vernünftigbegründen lässt.�82 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher bei der Überprüfungder Anwendung unbestimmter Rechtsbegri�e, obwohl es sich freie Kognition vorbe-hält, sehr zurückhaltend.
Garadezu gesicherter Standard schweizerischer Verwaltungspraxis sei das Selbst-verständnis, dass das Willkürverbot und das Rechtsgleichheitsgebot beachtet undrespektiert wird.83 Wird dieser Standard allerdings nach Meinung eines Klägers nichteingehalten, ist � zumindest auf Bundesebene84 � nur unter bestimmten Vorausset-zungen die erneute Kognition möglich, denn das Bundesgericht überprüft lediglichdie Rechtsanwendung aufgrund des zugrundeliegenden Sachverhaltes, welcher vonder Vorinstanz festgestellt wurde. �Doch besteht dann keine Bindung des Bundesge-richts an den festgestellten Sachverhalt, wenn dieser o�ensichtlich unrichtig oder inVerletzung einer Rechtsnorm erstellt worden ist [. . . ]. Das Bundesgericht muss alsoeingreifen, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt in willkürlicher oder unvollständiger(und deshalb rechtsfehlerhafter) Weise ermittelt oder gegen eine Verfahrensvorschrift(wie z.B das rechtliche Gehör) verstossen hat.�85
82Kiener / Kälin 2007, � 32, III. 4..83Mächler 2005, � 2 Rz. 18.84Zur Anwendung von Art. 49 lit. c. vgl. S. 11.85Botschaft BGG 2001, 4238.
3 Zusammenfassung und
Würdigung
3.1 Zusammenfassung
�Da sowohl beim freien Ermessen als auch beim Beurteilungsspielraum die Verwal-tung nach ihrer subjektiven Ansicht entscheidet, ist die Frage berechtigt, inwieweitErmessen und Beurteilungsspielraum identisch sind.�1
Der Beurteilungsspielraum, so Wacup 1963, verkleinere sich im Laufe der Zeit(gemessen pro Fall). Der Bereich des Ermessens bleibe aber in seinem Wesen nachkonstant. Ermessen befähigt also die Behörde, im Rahmen der verfassungsmässi-gen Grundsätze, gestützt auf eine Ermächtigungsnorm � Rechtsfolge anzuordnen.Bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums haben �Verwaltung und Rechtsspre-chung die generelle Wertentscheidung des Gesetzgebers im Einzelfall zu vollziehenund darum unter Abwägung der einzelnen sich aus den Auslegungsregeln ergeben-den Gesichtspunkten die Entscheidung zu tre�en.�2
3.2 kritische Würdigung
Bei einer materiellen Betrachtung eine Unterscheidung zwischen Tatbestandsermes-sen (Beurteilungsspielraum) und Rechtsfolgeermessen (Ermessen i.e.S.) ist nicht im-mer �in eindeutiger Weise möglich, da sich Ermessensentscheide auch auf die Fest-stellung der Voraussetzungen, mithin auf die Beurteilung des Tatbestandes, auswir-ken.�3
Beim Blick auf die höchstrichterliche Handhabung ist strikte zu unterscheiden,ob nun die Optik seitens des Bundesgerichts oder seitens des Bundesverwaltungs-gerichts angewendet wird. In den Ermessensspielraum der Gewichtung unterschied-licher Interessen p�egt das Bundesgericht nicht einzugrei�en.4 �Sodann kann das
1Wacup 1963, 64.2Wacup 1963, 80.3Kölz 1998, 226.4BGE 126 II 366, 374 f.
3. Zusammenfassung und Würdigung 16
Bundesgericht nicht sein eigenes Ermessen im Sinne einer Überprüfung der Ange-messenheit oder Zweckmässigkeit (Opportunität) an die Stelle desjenigen der zu-ständigen Behörde setzen [. . . ].�5 Den Verwaltungsgerichten � und dabei auch demBundesverwaltungsgericht - ist regelmässig nur Rechtskontrolle zugesprochen, inkl.der Prüfung der Rechtsfrage bei der Kontrolle auf Überschreitung, Unterschreitungoder Missbrauch des Ermessens. Die Kontrolle der Unangemessenheit bleibt ihnenversagt. �Amtet dagegen eine Verwaltungsbehörde als Rechtsmittelinstanz [. . . ], soist diese in der Regel � massgebend ist das anwendbare Verwaltungsverfahrensge-setz (für den Bund vgl. Art. 49 lit. c VwVG) � nicht auf die blosse Rechtskontrollebeschränkt.�6
Bei einer systematischen Betrachtungsweise des Landesrechts stellt man fest, dasshauptsächlich im Bereich des Privatrechts der Begri� des �freien Ermessens� vor-kommt und dabei in der Regel eine dem Richter zustehende Eigenschaft umschreibt,während dem sowohl beim Privat- als auch beim ö�entlichen Recht das �eigene Er-messen� mehrheitlich die Verwaltung betri�t. Wird hingegen auf konstitutionellerEbene (bei den Kantonsverfassungen) von �Ermessen� oder �freiem Ermessen� ge-sprochen, ist eine gewollt unterschiedliche Begri�sanwendung nicht zu erkennen.
Die strikte Trennung von �unbestimmten Rechtsbegri�en� (und somit auf Tat-bestandsseite; Beurteilungsspielraum) von der �Rechtsfolgeseite� (somit Ermesseni.e.S) spielt theoretisch vor allem bei der Evaluierung der zur Verfügung stehendenRechtsmittel eine enorme Rolle. Diese eigentlich dogmatisch und verfahrensrecht-liche Frage verliert allerdings in der praktischen Rechtsanwendung an Bedeutung,weil immer ein Weg über die �quali�zierte Unangemessenheit� gewählt werden kann.Betrachtet man den Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrensweg ist eine scharfe Tren-nung zwischen �unbestimmtem Rechtsbegri�� (damit auch Beurteilungsspielraum)und dem �Ermessen� kaum verfahrensrelevant, da sowohl die Tatbestands- wie auchdie Rechtsfolgeseite recht eng miteinander einhergehen.
5Seiler et al. 2007, 407.6Häfelin et al. 2006, 100.
Anhang
Verzeichnis der Fundstellen
�Ermessen� und �freies Ermessen�
Methodik
Bei der Suche wurden in den Gesetzestexten ausschliesslich nach wörtlicher Überein-stimmung vom Begri� �Ermessen� gesucht. Wurden mehrere ähnliche Fundstelleneruiert, wurde jeweils nur einige stellvertrendende Normen übernommen. Ebensowurde die Suche auf die in der �Systematischen Sammlung des Landesrecht� ent-haltenen Normen beschränkt. Die folgende tabellarische Darstellung gibt also dieFundstellen umfassend, aber keineswegs vollständig wieder.
Auf die adäquate Anwendung dieses Vorgehens auf die �unbestimmten Rechtsbe-gri�e� wurde aufgrund der enormen Vielfältigkeit dieser verzichtet.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� III
Tabelle1.1:AuszugderFun
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Art.
106
Selbständigkeit
...ihre
Aufgaben
nach
eigenemErm
essenzu
erfüllen
undihre
ö�entlichenSachen
selbständigzu
verwalten.
SR 131.216.2
Verfassun
gdesKantons
Unterwalden
nid
dem
Wald
Art.
71Aufgaben
...Siesind
imRahmen
derGesetzgebun
gbefugt:...die
inihrenWirkungsbereich
fallend
enAufgaben
nach
frei-
emErm
essenzu
erfüllen.
SR 131.217
Verfassun
gdesKantons
Glarus
Art.
119
Gem
eind
eautonom
ie...un
derfüllenihre
Aufgaben
nach
eigenemErm
essen.
SR 131.222.2
Verfassun
gdesKantons
Basel-Landschaft
�45
Selbständigkeit
...ihre
eigenenAufgaben
nach
freiem
Erm
essen
zuerfüllenun
dihre
ö�entlichenSachen
selbstständigzu
ver-
walten...
SR 131.223
Verfassun
gdesKantons
Scha�hausen
Art.
105
Gem
eind
eautonom
ie...ihre
Aufgaben
nach
eigenemErm
essenzu
erfüllen
...
SR 131.227
Verfassun
gdesKantons
Aargau
�106
Selbständigkeit
DieGem
eind
ensind
imRahmen
vonVerfassun
gun
dGe-
setz
befugt,...ihre
Aufgaben
nach
eigenemErm
essen
zuerfüllenun
dihre
ö�entlichenSachen
selbständigzu
verwalten....
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� IV
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 142.20
AuG
Art.
96Erm
essensausübu
ngDie
zuständigenBehördenberücksichtigen
bei
derEr-
messensausüb
ungdieö�entlichenInteressen
unddieper-
sönlichenVerhältnissesowiedenGradderIntegrationder
Ausländ
erinnenun
dAusländ
er.Isteine
Massnahmebe-
grün
det,aber
denUmständennichtangemessen,
sokann
diebetro�enePersonunterAnd
rohung
dieserMassnahme
verwarnt
werden.
SR 142.312
AsylV
2Art.
13Vornahm
eun
dÜber-
weisung
derLohnab-
züge
...BringteinArbeitgeber
diefürdieFestlegun
gdesBe-
trages
nach
Absatz1notwendigenAkten
undRechnun
gs-
unterlagen
trotzMahnung
nichtbei,solegt
dasBFM
den
Betragderzu
überweisend
enLohnabzügenach
p�ichtge-
mässemErm
essenfest....
SR 172.041.0
Verordnun
güb
erKos-
tenun
dEntschädigun-
genim
Verwaltungsver-
fahren
Art.8
Parteientschädigung
...reicht
siedieKostenn
otenichtrechtzeitigein,
sosetzt
dieBeschwerdeinstanzdieParteientschädigung
vonAm-
teswegen
undnach
Erm
essenfest.
SR 172.220.
111.31
VBPV
Art.8
Zeitpun
ktdesRück-
tritts
...Für
AngehörigedesGrenzwachtkorpskann
nachfrei-
emErm
essenaufVerlangen
derangestellten
Person...
SR 172.220.
111.31
VBPV
Art.
63Begleitausschussder
Sozialpartner
...
der
Anw
endu
ngdes
erweiterten
Erm
es-
sensspielraum
sderVorgesetztenbeiderGew
ährung
von
Urlaub.
SR 172.220.
111.31
BPV
Art.
60Lohnfortzahlung
bei
Adoption
...Siekönn
endiezw
eimonatigeArbeitsaussetzung
nach
eigenemErm
essenaufteilen.
SR 172.220.
113
PVO-ETH
Art.
37Lohnfortzahlung
bei
Schw
angerschaft,
Mutterschaft
und
Adoption
...Arbeitetauch
derVater
imETH-Bereich,so
könn
endieElterndieseArbeitsaussetzung
nach
eigenemErm
es-
senaufteilen.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� V
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 172.220.
114
PVBger
Art.
72Lohnfortzahlung
bei
Adoption
...Siekönn
endiezw
eimonatigeArbeitsaussetzung
nach
eigenemErm
essenaufteilen.
SR 172.31
Verordnun
güb
eraus-
serparlamentarische
Kom
missionen
so-
wie
Leitungsorgane
und
Vertretun
gen
des
Bun
des
Art.
19Instruktionen
...hand
elndieVertreterinnenun
dVertreter
desBun
-desin
Organisationendesö�entlichenoder
desprivaten
Rechtsnach
p�ichtgemässemErm
essen.
SR 173.110
BGG
Art.
51Berechnun
g...LauteteinBegehrennichtaufBezahlung
einerbe-
stim
mten
Geldsum
me,
sosetztdasBun
desgericht
den
Streitwertnach
Erm
essenfest....
SR 173.711.
31
Reglement
über
die
Entschädigungen
inVerfahren
vor
dem
Bun
desstrafgericht
Art.3
Honorar
...so
wirddasHonorar
nach
Erm
essenfestgesetzt....
2.Privatrecht-Zivilrechtsp�ege-Vollstreckung
SR210
ZGB
Art.4
GerichtlichesErm
es-
sen
WodasGesetzdasGericht
aufseinErm
essenoder
auf
dieWürdigung
derUmstände
oder
aufwichtigeGründ
everweist,hates
seineEntscheidun
gnach
Recht
undBil-
ligkeitzu
tre�en.
SR210
ZGB
Art.
706a
III.
Abgraben
von
Quellen
1.Schaden-
ersatz
...selbst
einVerschulden,so
bestimmtdasGericht
nach
seinem
Erm
essen,ob,in
welchem
Umfange...
SR210
ZGB
Art.
717
3.Erwerb
ohne
Be-
sitz
...Das
Gericht
entscheidethierüb
ernach
seinem
Erm
es-
sen.
SR220
OR
Art.
42II.
Festsetzung
des
Schadens
...Dernichtzi�ernm
ässignachweisbareSchadenistnach
Erm
essendesRichters...
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� VI
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR220
OR
Art.
50Haftung
mehrerer
1.Bei
unerlaub
ter
Handlun
g
...Obun
din
welchem
UmfangedieBeteiligtenRückgri�
gegeneinanderhaben,w
irddu
rchrichterlichesErm
essen
bestimmt.
SR220
OR
Art.
52VII.
Haftung
bei
Notwehr,
Notstand
undSelbsthilfe
...oder
einem
andern
abzuwenden,
hatnachErm
essen
desRichtersSchadenersatzzu
leisten.
SR220
OR
Art.
100
Wegbedingung
der
Haftung
...Aucheinzum
voraus
erklärterVerzichtaufHaftung
fürleichtes
Verschulden
kann
nach
Erm
essendesRich-
ters
alsnichtigbetrachtetwerden,
wenn...
SR220
OR
Art.
163
II.Höhe,
Ungültig-
keit
und
Herabset-
zung
derStrafe
...Übermässighohe
Konventionalstrafen
hatderRichter
nach
seinem
Erm
essenherabzusetzen.
SR220
OR
Art.
274d
E.Verfahren
bei
der
Miete
von
Wohn-
und
Geschäftsräu-
men
Schlichtun
gsbehörde
undRichter
stellendenSachverhalt
vonAmteswegen
fest
undwürdigendieBew
eise
nach
freiem
Erm
essen;...
SR220
OR
Art.
337
IV.Fristlose
Au�
ö-sung
1.Vorausset-
zungen
a.auswichti-
genGründ
en
...entscheidetderRichter
nach
seinem
Erm
essen,darf
aber
inkeinem
Fall...
SR220
OR
Art.
337b
2.Folgen
a.bei
ge-
rechtfertigter
Au�
ö-sung
...unterWürdigung
allerUmstände
nach
seinem
Er-
messen.
SR220
OR
Art.
337c
b.bei
ungerechtfer-
tigter
Entlassun
g...eine
Entschädigung
zubezahlen,
dieer
nach
freiem
Erm
essenunterWürdigung
allerUmstände
festlegt;die-
seEntschädigung
darfjedoch
...
SR220
OR
Art.
337d
c.bei
ungerechtfer-
tigtem
Nichtantritt
oder
Verlassen
der
Arbeitsstelle
...kann
siederRichter
nach
seinem
Erm
essenherab-
setzen.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� VII
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR220
OR
Art.
339c
b.Höheun
dFällig-
keit
...vom
Richter
unterWürdigung
allerUmstände
nach
seinem
Erm
essenfestzusetzen,darfaber
...
SR220
OR
Art.
340a
2.Beschränkun
gen
...Konkurrenzverbot
unterWürdigung
allerUmstände
nach
seinem
Erm
essen
einschränken;er
hat...ange-
messenzu
berücksichtigen.
SR220
OR
Art.
343
K.Zivilrechtsp�ege
Bei
diesen
Streitigkeiten
stelltderRichter
denSachver-
haltvonAmteswegen
fest
undwürdigt
dieBew
eise
nach
freiem
Erm
essen.
SR220
OR
Art.
373
2.HöhederVergü-
tung
a.Feste
Über-
nahm
e
...üb
ermässigerschw
eren,so
kann
derRichter
nach
sei-
nemErm
essen
eine
Erhöhun
gdesPreises
oder
dieAuf-
lösung
desVertrages
bew
illigen.
SR220
OR
Art.
384
IV.
Vervielfältigun
gun
dVertrieb
...DiePreisbestimmun
ghängtvondemErm
essendes
Verlegersab,doch
darfer
nichtdu
rchüb
ermässige
Preis-
forderun
gdenAbsatzerschw
eren.
SR220
OR
Art.
422
I.Geschäftsführun
gim
InteressedesGe-
schäftsherrn
...vondenüb
ernommenen
Verbind
lichkeitenzu
befrei-
ensowie
fürandern
Schadenihm
nach
Erm
essen
des
RichtersErsatzzu
leisten.
...
SR220
OR
Art.
496
2.Solid
arbü
rgschaft
...soweitdiesenach
demErm
essendesRichtersvor-
aussichtlichkeineDeckung
bieten,oder
wenn...
SR220
OR
Art.
601
D.Gew
inn-
undVer-
lustbeteiligun
g...Fehltes
anVereinbarun
genüb
erdieBeteiligun
gdes
Kom
manditärs
amGew
innun
dam
Verlust,so
entschei-
detdarüber
derRichter
nach
freiem
Erm
essen....
SR220
OR
Art.
706a
Verfahren
...Der
Richter
verteilt
dieKostenbei
Abw
eisung
der
Klage
nach
seinem
Erm
essenaufdieGesellschaftun
ddenKläger.
SR220
OR
Art.
756
B.Schaden
derGe-
sellschaftI.
Ansprü-
cheausser
Konkurs
...verteiltderRichter
dieKosten,
soweitsienichtvom
Beklagten
zutragen
sind
,nachseinem
Erm
essenaufd
enKlägerun
ddieGesellschaft.
SR220
OR
Art.
789
3.Bestimmun
gdes
wirklichenWerts
...Das
Gericht
verteilt
dieKostendesVerfahrensun
dderBew
ertung
nach
seinem
Erm
essen.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� VIII
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR220
OR
Art.
904
VI.
Rückerstattun
gentrichteter
Zahlun-
gen
Der
Richter
entscheidetunterWürdigung
allerUmstände
nach
freiem
Erm
essen.
SR220
OR
Art.
986
b.Bei
Nichtvorle-
gung
...sofortim
Schw
eizerischenHandelsam
tsblatt,nachEr-
messendesRichtersauch
anderweitigzu
verö�entlichen.
SR 221.112.
742
EHG
Art.9
...Der
Richter
istbei
Festsetzung
derEntschädigungs-
artan
dieAnträge
derParteiennichtgebu
nden,sond
ern
entscheidethierüb
ernach
freiem
Erm
essen....
SR 221.112.
742
EHG
Art.
20Der
Richter
urteilt
beiallengestützt
aufdieses
Gesetzer-
hobenen
Ansprüchennach
freiem
Erm
essen,ohne
andieBew
eisregelndereinschlagend
enProzessgesetzege-
bund
enzu
sein.
SR 232.14
PatG
Art.
26Nichtigkeitsgründ
e...wirddieAuskunftverweigert,so
würdigt
dies
der
Richter
nach
freiem
Erm
essen.
SR 232.14
PatG
Art.
73B.Klage
aufScha-
denersatz
...er
dem
Richter
beantragen,
dieHöhedesSchadener-
satzes
nach
seinem
Erm
essenaufGrund
desBew
eisver-
fahrens...
SR 232.14
PatG
Art.
80IV
.Haftung
desAn-
tragstellers
...denihrdu
rchdieMassnahmeverursachten
Schaden
nach
Erm
essendesRichtersErsatzzu
leisten;
...
SR 232.16
Bun
desgesetzüb
erden
Schutz
von
P�anzen-
züchtungen
Art.
16Nichtigerklärun
g...Weigerter
sich,sowürdigt
derRichter
dies
nachfrei-
emErm
essen.
SR241
UWG
Art.
4aBestechen
und
sich
bestechen
lassen
...im
Zusam
menhang
mit
dessen
dienstlicheroder
ge-
schäftlicherTätigkeitfüreine
p�ichtwidrige
oder
eine
imErm
essenstehende
Handlun
goder
Unterlassun
gzu
des-
senGun
sten
...
SR273
BPZ
Art.
11Ö�entliche
Zustel-
lung
...du
rchAuskünd
ungim
Bun
desblattun
d,nachErm
es-
sendesRichters,in
weitern
Blättern.
...
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� IX
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR273
BZP
Art.
36Bew
eisbedürftige
Tatsachen;Geständ
-nis
...Inwiefern
dasGeständ
nisdu
rchbeigefügteZusätze
undEinschränkungen
oder
durchWiderrufunwirksam
wird,
beurteiltderRichter
nach
freiem
Erm
essen....
SR273
BZP
Art.
48Zeugengeld
...w
enner
darauf
angewiesenist,sonstnach
billigemEr-
messendesRichters.
SR273
BZP
Art.
61Entschädigung
Der
Sachverständ
igehatAnspruchaufVergütung
seiner
AuslagensowieaufeinHonorar
nach
freiem
Erm
essen
desRichters.
SR273
BZP
Art.
65Würdigung
Der
Richter
würdigt
denBew
eiswertderParteiaussage
nach
freiem
Erm
essen.
SR273
BZP
Art.
69Prozesskosten
Esbestimmtnach
seinem
Erm
essen,ob
mehrere
Kläger
oder
Beklagtesolid
arisch
undin
welchem
Verhältnis...
SR 281.1
SchK
GArt.
164
3.Wirkungen
a.P�ichtendesSchuld-
ners
...erdarfjedoch
davonso
vielverbrauchen,alsnach
dem
Erm
essendesBetreibun
gsbeamtenzu
seinem
undseiner
Fam
ilieLebensunterhalterforderlichist.
SR 281.32
KOV
Art.
50cc.
Bei
nachträg-
lich
eingegebenen
Ansprüchen
...denGläub
igernnach
demErm
essenderKonkurs-
verwaltung
durchö�entliche
Bekanntmachung
oderdu
rch
Zirkularmitzuteilen...
SR 281.42
Verordnun
gdes
Bun
-desgerichts
über
die
Zwangsverwertung
von
Grund
stücken
Art.
75B.P�ichten
deser-
suchtenAmtes
WodasGesetzaufdasErm
essendesBetreibun
gsbeam-
tenoder
aufdenOrtsgebrauchabstellt(A
rt.134Abs.1,
135Abs.2,
137,
140Abs.3SchK
G),...
3.Strafrecht-Strafrechtsp�ege-Strafvollzug
SR 311.0
StGB
Art.
322ter
Bestechen
...für
eine
p�ichtwidrige
oder
eine
imErm
essenstehen-
deHandlun
goder
Unterlassun
gzu
dessen
Gun
sten
oder
zuGun
sten
einesDritten...
SR 311.0
StGB
Art.
322qua-
ter
Sich
bestechen
lassen
...amtlichenTätigkeit
füreine
p�ichtwidrige
oder
eine
imErm
essenstehende
Handlun
goder
Unterlassun
g
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� X
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 311.0
StGB
Art.
322sep-
ties
Bestechun
gfrem
der
Amtsträger
...m
itdessen
amtlicherTätigkeitfüreine
p�ichtwidrige
oder
eine
imErm
essenstehende
Handlun
goder
Unter-
lassun
g...
SR 312.0
BStP
Art.
32Vorladu
ngen
und
Protokolle
...so
wirdsieim
Bun
desblatt
undnach
Erm
essender
vorladendenBehörde
auch
imkantonalen
Amtsblattoder
inandern
Zeitungen
verö�entlicht.
SR 312.0
BStP
Art.
166
...EssetztdieVerhand
lungen
vonAmteswegen
oderauf
Antragaus,wenndieAnklage
oder
dieVerteidigun
gnach
seinem
Erm
esseneine
weitere
Vorbereitung
erfordert.
SR 312.0
BStP
Art.
169
...DieGlaubwürdigkeitun
ddieBew
eiskraftderBew
eis-
mittelwürdigt
dasGericht
nach
freiem
Erm
essen.
SR 312.0
BStP
Art.
170
...wenndieAnklage
oder
dieVerteidigun
gnach
seinem
Erm
esseneine
weitere
Vorbereitung
erfordert.
SR 313.0
VStrR
Art.
77V.
Hauptverhand-
lung
...�n
detdasGericht,er
beruh
eaufo�ensichtlicherGe-
setzesverletzung
oder
aufeinemErm
essensm
issbrauch,
sosetztes
dieHauptverhandlun
gausun
dweist
...
SR 321.0
MStG
Art.
141
Bestechen
...eine
imErm
essenstehende
Handlun
goder
Unterlas-
sung
zudessen
Gun
sten
oder
zuGun
sten
einesDritten.
SR 321.0
MStG
Art.
142
Sich
bestechen
lassen
...eine
imErm
essenstehende
Handlun
goder
Unterlas-
sung
fürsich
oder
einenDritten
einennichtgebü
hrenden
Vorteilfordert...
SR 322.1
MStP
Art.
183
Kosten;
Entschädi-
gung
...In
denandern
Fällentri�tdasMilitärapp
ellationsge-
richtdenKostenentscheid
nach
seinem
Erm
essen.
4.Schule-Wissenschaft-Kultur
SR 412.106.
141
Reglement
des
EHB-
Rates
über
dasPerso-
nald
esEidgenössischen
Hochschulinstituts
für
Berufsbild
ung
Art.
20Abrechnun
gWirdkeineAbrechnun
geingereicht,so
legt
dievorgesetz-
teStelledieAbgeltung
nach
Erm
essenfest.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� XI
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 415.01
Verordnun
güb
erdie
Förderung
vonTurnen
undSp
ort
Art.
41Aufgaben
alsFachor-
gan
DieESK
übtihre
beratende
Fun
ktionim
Auftrag
desDe-
partem
entesoder
nach
eigenemErm
essenaus....
5.Landesverteidigung
SR 512.272
Verordnun
güb
erdie
Aufsichtskommission
fürdie�iegerischeAus-
bildun
gvon
Anw
ärte-
rinn
enun
dAnw
ärtern
auf
die
Tätigkeit
als
Militärpiloten,
Berufs-
piloten,Fluglehreroder
Fallschirmaufklärer
Art.4
Beratun
gDer
Präsident
oder
diePräsidentin
beruftdieKom
mis-
sion
nach
eigenemErm
essenoder
aufVerlangen
eines
Mitgliedesein.
SR531
LVG
Art.
45b
Begün
stigun
g...so
kann
derRichterdieStrafenachfreiem
Erm
essen
mild
ernoder
voneinerBestrafun
gUmgang
nehm
en.
6.Finanzen
SR 611.0
FHG
Art.
20Zahlungsrahmen
...Zahlungsrahmen
könn
eninsbesondere
dann
festge-
setztwerden,
wennZusicherungen
undZahlungen
indas
gleicheJahr
fallen,
einErm
essensspielraum
besteht
und
gleichzeitig
eine
längerfristige
Ausgabensteuerun
ggebo-
tenist.
SR616
Bun
desgesetzüb
erFi-
nanzhilfen
und
Abgel-
tungen
Art.
16Rechtsform
Einö�entlich-rechtlicherVertrag
kann
insbesondereabge-
schlossenwerden,
wenn:
a.diezuständige
Behörde
über
einenerheblichenErm
essensspielraum
verfügt...
SR 641.20
MWST
GArt.
60Erm
essenseinschätzung
...so
nimmtdieEidgenössischeSteuerverwaltung
eine
Schätzun
gnach
p�ichtgemässemErm
essenvor.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� XII
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 641.20
MWST
GArt.
76Steuerbem
essungs-
grun
dlage
...
die
Eidgenössische
Zollverwaltung
die
Steuer-
bem
essungsgrund
lage
nach
p�ichtgemässem
Erm
essen
schätzen.
SR 641.201
MWST
GV
Art.4
Rechnun
gsstellung
...sind
diesteuerbarenTeilleistungen
nach
p�ichtgemäs-
semErm
essenzu
schätzen.
SR 641.51
Autom
obilsteuergesetz
Art.
24Steuerbem
essungs-
grun
dlage
...so
kann
dieSteuerbehörde
dieSteuerbem
essungs-
grun
dlagenach
p�ichtgemässemErm
essenschätzen.
SR 641.81
SVAG
Art.
11Erm
ittlun
gder
ab-
gabep�ichtigenFahr-
leistung
...Fehlentaugliche
Angaben
oder
Unterlagen,
sokann
dieAbgabenach
Erm
essenveranlagtwerden.
SR 641.811
SVAV
Art.
23Veranlagung
...so
nimmtsiedieVeranlagung
nach
p�ichtgemässem
Erm
essenvor.
SR 642.11
DBG
Art.
130
Durchführun
g...
nimmtdie
Veranlagungsbehörde
die
Veranlagung
nach
p�ichtgemässemErm
essenvor.
SR 642.11
DBG
Art.
132
Voraussetzungen
EineVeranlagung
nach
p�ichtgemässemErm
essenkann
derSteuerp�
ichtigenurwegen
o�ensichtlicherUnrichtig-
keitanfechten.
SR 642.11
DBG
Art.
183
Bei
Steuerhinterzie-
hungen
...
weder
unterAnd
rohung
einerVeranlagung
nach
p�ichtgemässemErm
essen(A
rt.130Abs.2)
mit
Um-
kehr
derBew
eislastnach
Artikel132Absatz3noch
...
SR 642.121
Verordnun
gdes
EFD
über
die
Behandlun
gvonErlassgesuchenfür
diedirekteBun
dessteu-
er
Art.2
AnspruchaufErlass
...Die
Erlassbehörde
entscheidetdabei
nach
p�ichtge-
mässemErm
essenaufgrund
allerim
Sinn
evonArtikel
167DBG
wesentlichenTatsachen.
SR 642.14
StHG
Art.
46Veranlagung
...so
nimmtdieVeranlagungsbehörde
dieVeranlagung
nach
p�ichtgemässemErm
essenvor.
SR 642.14
StHG
Art.
48Einsprache
...EineVeranlagung
nach
p�ichtgemässemErm
essen
kann
derSteuerp�
ichtigenurwegen
o�ensichtlicherUn-
richtigkeitanfechten.
...
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� XIII
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 642.14
StHG
Art.
57a
Erö�nung
desStraf-
verfahrens
wegen
Steuerhinterziehun
g
...werden,
wennsieweder
unterAnd
rohung
einerVer-
anlagung
nach
p�ichtgemässemErm
essen(A
rt.46
Abs.
3)mitUmkehr
derBew
eislast...
SR 661.1
WPEV
Art.
30Veranlagung
nach
Erm
essen
Lässt
sich
derfürdieVeranlagung
massgebende
Sachver-
halt
nichtsicher
ermitteln,so
wirddiezu
entrichtende
Abgabenach
Erm
essenveranlagt.
7.Ö�entlicheWerke
-Energie-Verkehr
SR700
RPG
Art.2
Planungsp�icht
...denihnennachgeordn
eten
BehördendenzurErfül-
lung
ihrerAufgaben
nötigenErm
essensspielraum
zulas-
sen.
SR 700.1
RPV
Art.
14 [...]
Zweckun
dInhalt
IndenKonzepten
undSachplänen
zeigtderBun
d,wie
ervonseinem
planerischen
Erm
essenGebrauchmachen
will,namentlich...
SR 711.1
Verordnun
gfür
die
eidgenössischen
Schät-
zungskom
missionen
Art.8
Ö�entliche
Zustel-
lung
...denAmtsblättern
derjenigen
Kantone,in
denendas
Enteignun
gsob
jekt
liegt,un
dnach
Erm
essendesPräsi-
denten
inweitern
Blättern.
SR 721.80
WRG
Art.8
4.Ableitung
von
Wasser
oder
elek-
trischer
Kraft
ins
Ausland
...Die
Entschädigung
bestimmtsich
nach
derBew
illi-
gung
oder,falls
diesenichts
darüber
enthält,nach
billi-
gemErm
essen.
SR 732.13
VBRK
Anh
.1
Sicherheitsan-
forderun
gen
...a.
Beseitigung
oder
Verminderung
derGefahren,
so-
weitdies
nach
vernün
ftigem
Erm
essenmöglichist;...
...keinenach
vernün
ftigem
Erm
essen
vorhersehbare
Gefährdun
gmit
sich
bringt
......allennach
vernün
f-tigemErm
essenvorhersehbaren
Betriebs-,Störfall-
und
allenPrüfbedingungen
...
SR 734.0
EleG
Art.
36...nach
demErm
essendesGerichtes
entweder
eine
Ka-
pitalsum
meoder
eine
jährliche
Rente
zuzusprechen.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� XIV
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 741.01
SVG
Art.
58Haftp�ichtdesMo-
torfahrzeughalters
Der
Halterhaftet
nach
Erm
essendesRichtersauch
für
SchädeninfolgederHilfeleistun
gnach
Unfällen...
SR 747.301
Seeschi�fahrtsverordnung
Art.
10....
sofern
nach
ärztlichem
Erm
essen
neben
dem
Un-
fallnoch
andere
Todesursachen
oder
dieMitwirkung
von
Krankheiten
...
SR783
VPG
Art.
32Deklaration
...ErhältdieRegulationsbehörde
dieerforderlichenAn-
gaben
nichtfristgerecht,solegt
siedieKonzessionsgebü
h-rennach
p�ichtgemässemErm
essen...
SR 784.104
AEFV
Art.
13h
Preise
...legendieBeauftragtendiePreisefürihre
Dienste
der
Verwaltung
undZuteilung
vonAdressierun
gselem
enten
nach
eigenemErm
essenfest,sofern
...
SR 784.409
Geschäftsreglem
ent
der
Unabh
ängigen
Beschwerdeinstanz
für
Radio
undFernsehen
Art.
15Beschlussfassun
gauf
dem
Zirkularweg
...könn
ennachErm
essendesPräsidenten
oderderPrä-
sidentin
aufdem
Zirkulationsweg
beschlossen
werden.
8.Gesundheit-Arbeit-SozialeSicherheit
SR 813.112.1
GLPV
Art.7
Prüfungsaud
its
Die
zuständige
Behörde
führtauseigenem
Erm
essen
oder
aufAntrageinerzuständigenin-oder
ausländischen
Behörde
einPrüfung
...
SR 814.50
StSG
Art.
15Medizinische
Strah-
lenanw
endu
ngen
DieStrahlenexpositiondesPatienten
liegt
imErm
essen
derverantwortlichenPerson.
...
SR 814.911
FrSV
Art.
18Überprüfun
gderGe-
suchsunterlagen,
Pu-
blikationun
dOrien-
tierun
g
Eskann
anö�entlichen
Orientierun
gsveranstaltun
gen
teiln
ehmen
oder
solche
auseigenemErm
essenoder
auf
AntragdesKantons
durchfüh
ren.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� XV
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 819.121
Druckgeräteverordnung
Anh
.1
Allgem
eine
Bestim-
mun
gen�.
Druckgeräte
müssenso
entworfen...sein,dass
...wenn
sieim
Einklang
mit
den
Vorschriften
desHerstellers
oder
unternach
vernün
ftigem
Erm
essen
vorhersehba-
renBedingungen
inBetrieb
genommen
werden.
...Ver-
minderung
derGefahren,
soweitdies
nach
vernün
ftigem
Erm
essen...beabsichtigtenVerwendu
ngun
danderen
nach
vernün
ftigem
Erm
essenvorhersehbaren
Betriebs-
bedingungen
...[und
weitere
Artikel]
SR 823.11
AVG
Art.
10Verfahren
Der
Richter
stelltdenSachverhaltvonAmteswegen
fest
undwürdigt
dieBew
eise
nach
freiem
Erm
essen.
SR 832.112.
31
KLV
Art.
12d
Massnahmen
zur
früh
zeitigen
Erken-
nung
von
Krankhei-
ten
bei
bestimmten
Risikogrupp
en
...Mam
makarzinom
bei
Mutter,
Tochter
oder
Schw
es-
ter.Häu�gkeitnach
klinischem
Erm
essen,biszu
einer
präventivenUntersuchun
gproJahr....
SR 832.112.
31
KLV
Art.
12e
Massnahmen
zur
früh
zeitigen
Erken-
nung
von
Krankhei-
ten
inderallgem
ei-
nenBevölkerung
...sonstUntersuchun
gsintervallnachklinischem
Erm
es-
sen.
SR 832.112.
31
KLV
Art.
13Kontrolluntersuchun
-gen
...Kontrollen:
2.In
derRisikoschwangerschaft.Untersu-
chun
gsintervallnach
klinischem
Erm
essen....
SR 832.312.
13
Verordnun
güb
erAze-
tylen,
Sauersto�
und
Kalzium
karbid
Art.8
Prüfstelle
und
Kos-
ten
...DieVereinbarun
genzw
ischen
denKantonenun
dder
Prüfstelle
sind
demfreien
Erm
essenderKantone
über-
lassen.
SR 833.1
MVG
Art.
49Bem
essungsgrund
sätze
undAnp
assung
Die
Schw
eredesIntegritätsschadenswirdin
Würdigung
allerUmstände
nach
billigemErm
essenermittelt....
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� XVI
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 844.1
Verordnun
güb
erdie
Verbesserung
der
Wohnverhältnisse
inBerggebieten
Art.
27Feststellu
ngun
dAn-
fechtung
derForde-
rung
...Sieistim
Schw
eizerischenHandelsam
tsblatt,im
kan-
tonalenAmtsblattun
d,nach
Erm
essendesKantons,in
weiterenBlätternzu
verö�entlichen.
...
SR 851.1
ZUG
Art.3
Unterstützungen
...deren
Betragnichtnach
behördlichem
Erm
essen
festgesetzt,sond
ernnach
Vorschriften...
9.Wirtschaft-TechnischeZusammenarbeit
SR 916.161
PSM
VAnh
.4
Standardsätze
für
besondere
Gefahren
für
Menschen
oder
dieUmwelt
...liegt
esim
Erm
essenderBeurteilungsstellen,
obein
bestimmterR-Satz(besondere
Gefahren)
oder
S-Satz
(Si-
cherheitshinweise)berechtigtist...
SR 916.161
PSM
VAnh
.6
Einheitliche
Grund
-sätzefürdieBew
er-
tung
und
Zulassung
von
P�anzenschutz-
mitteln
...Inform
ationen,
über
diesienach
vernün
ftigem
Er-
messen
verfügen
könn
enun
ddiesich
aufdieEignung
desP�anzenschutzmittels...
SR 952.02
BankV
Art.
35...Über
dieAnerkennung
ausländischeroder
ausländisch
beherrschterTreuh
andgesellschaftenentscheidetdieBan-
kenkom
mission
nach
freiem
Erm
essen....
SR 954.11
BEHV
Art.
55Verfahren
(Art.
33BEHG)
...Die
Kraftloserklärung
istsofort
imSchw
eizerischen
Handelsam
tsblatt,nachErm
essenderRichterinoderdes
Richtersauch
anderweitig,
zuverö�entlichen.
SR 955.022
GwVEBK
Art.
26Verhalten
bei
feh-
lend
erBehördenver-
fügung
ErhältderFinanzintermediär...so
kann
ernach
eigenem
Erm
essenentscheiden,ob
undinwelchem
Rahmen
erdie
Geschäftsbeziehung
weiterfüh
renwill.
SR 955.16
GwVKst
Art.
44Verhalten
bei
feh-
lend
erBehördenver-
fügung
ErhältderFinanzintermediär...so
kann
ernach
eigenem
Erm
essenentscheiden,ob
undinwelchem
Rahmen
erdie
Geschäftsbeziehung
weiterfüh
renwill.
1. Verzeichnis der Fundstellen �Ermessen� und �freies Ermessen� XVII
SRQuelle
Stelle
TiteloderMarginalie
Ausschn
itt
SR 961.01
VAG
Art.
85Gerichte
...in
dem
dasGericht
denSachverhaltvonAmteswe-
genfeststellt
unddieBew
eise
nach
freiem
Erm
essen
würdigt.